Pubblicato il 21/08/2023

N. 07862/2023REG.PROV.COLL.

N. 06862/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 6862 del 2022, proposto da
Società Cooperativa Futura Autotrasporto Service, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8844150775, rappresentata e difesa dall’avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A B, R I e P B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Car 77 Cooperativa Autonoleggiatori Romani Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Antonino Galletti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione seconda) n. 8146/2022, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Banca d’Italia;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Car 77 Cooperativa Autonoleggiatori Romani Soc. Coop;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 9 marzo 2023 il Cons. A B e uditi per le parti gli avvocati Paccione su delega di Giustiniani, Baldassarre e Galletti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Banca d’Italia bandiva il 31 agosto/6 settembre 2021 una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016, di importo complessivo pari a € 2.856.000,00, per l’affidamento per tre anni, prorogabili per 12 mesi, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con l’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del Codice, del servizio di noleggio autovetture con conducente per le esigenze della propria amministrazione centrale, comprendente prestazioni sia continuative che occasionali.

La gara, all’esito delle relative operazioni, e previa verifica facoltativa della congruità dell’offerta, era aggiudicava alla prima classificata Car 77 Cooperativa Autonoleggiatori Romani Soc. Coop., operatore uscente.

Società Cooperativa Futura Autotrasporto Service, unica altra partecipante alla procedura, impugnava con ricorso e motivi aggiunti tutti gli atti concretanti l’aggiudicazione davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio. Domandava l’annullamento degli atti gravati, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente intervenuto nelle more, il subentro nello stesso, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

L’adito T, nella resistenza di Banca d’Italia e di Car 77, respingeva l’impugnativa e condannava la ricorrente alle spese del giudizio.

Futura ha appellato la sentenza. Ha dedotto articolate censure racchiuse nei seguenti motivi: 1) Error in iudicando in relazione al primo motivo di ricorso e al primo motivo aggiunto di primo grado;
eccesso di potere giurisdizionale;
omessa pronuncia (Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 83, 85, 89 e 105, d.lgs. n. 50/2016, degli artt.

3.1. e 3.2. del disciplinare di gara e del principio di autovincolo;
eccesso di potere per violazione del procedimento, sviamento di potere, contraddittorietà, difetto di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto);
2) Error in iudicando in relazione al terzo motivo di ricorso e al secondo motivo aggiunto di primo grado;
eccesso di potere giurisdizionale;
omessa pronuncia (Violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 33, 80, comma 5, lett. c- bis ovvero f- bis , 83, 85, 94, 95, 100 d.lgs. n. 50/2016, degli art. 1.1., 8, 9 del disciplinare di gara, degli artt. 2, 3 e 4 dello schema di contratto;
eccesso di potere per violazione del procedimento, irragionevolezza, sviamento di potere, contraddittorietà, difetto di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto;
illegittimità dell’attribuzione del punteggio tecnico;
violazione del principio della parità di trattamento);
3) Error in iudicando in relazione al secondo motivo di ricorso;
omessa pronuncia (Violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 7 del disciplinare di gara;
violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento della pubblica amministrazione, di concorrenza e della par condicio competitorum , di immodificabilità e non ambiguità dell’offerta;
eccesso di potere per violazione del procedimento, sviamento di potere, contraddittorietà, difetto di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto). Ha chiesto la riforma della sentenza impugnata e l’accoglimento dell’impugnativa di primo grado, di cui ha riprodotto le domande demolitorie e risarcitorie, in forma specifica e per equivalente.

Banca d’Italia e Car 77 si sono costituite in resistenza domandando la reiezione dell’appello, di cui hanno sostenuto l’infondatezza.

Alla camera di consiglio del 22 settembre 2022 l’istanza cautelare formulata nell’atto di appello è stata abbinata al merito.

Nel prosieguo, tutte le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.

Dagli atti depositati è emerso che il contratto con l’aggiudicataria è stato stipulato il 1° luglio 2022 ma che l’esecuzione non è stata avviata.

La causa, dopo un rinvio disposto con decreto presidenziale n. 80/2022, è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 9 marzo 2023.

DIRITTO

1. Il primo motivo di appello si dirige avverso vari capi della sentenza impugnata.

1.1. La prima censura riguarda la parte della sentenza in cui il T ha affermato che:

“ il servizio a gara è remunerato su base oraria, non prevedendo un numero fisso di prestazioni, quanto semplicemente tetti minimi e massimi di attività esigibile dalla stazione appaltante. Questa peculiarità caratterizza invero l’intero mercato dei servizi NCC, in cui gli operatori economici si prestano all’esecuzione di servizi ‘a chiamata’. In un simile contesto, forme associative ‘dinamiche’ come le cooperative favoriscono occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose ai lavoratori che ne fanno parte o che con esse collaborano, fungendo sostanzialmente da raccordo tra domanda e offerta (come diffusamente evidenziato, senza sostanziali contestazioni, nelle difese di Banca d’Italia, cui il Collegio può rinviare). Gli atti di gara tengono evidentemente conto della descritta particolarità, incardinando la selezione degli operatori economici, non tanto sul quantitativo di risorse stabilmente presenti nell’impresa concorrente, quanto sulla capacità da parte di quest’ultima di reperirle nel mercato e gestirle a seconda delle commesse da soddisfare. Interesse della stazione appaltante è infatti che l’affidatario disponga di una rete di autisti dotati di veicoli abilitati al servizio NCC, impiegabili tempestivamente qualora il loro servizio si renda necessario per soddisfare il fabbisogno variabile dell’amministrazione ”.

Per l’appellante, le predette notazioni sono erronee e strumentali alla illegittima disapplicazione delle previsioni della lex specialis di gara e delle norme regolanti gli istituti dell’avvalimento e del subappalto. In particolare:

- non sarebbe vero che il servizio è remunerato su base oraria e senza prevedere un numero fisso di prestazioni, comprendendo l’affidamento servizi continuativi da rendere tutti i giorni lavorativi di otto ore dal lunedì al venerdì, prestazioni che possono essere diminuite o ampliate entro tetti massimi e minimi, sicchè, come precisa anche lo schema di contratto, vi sarebbe sempre un numero obbligatorio di servizi continuativi, cui si aggiungono le prestazioni “a chiamata” consistenti in servizi occasionali e servizi ausiliari che hanno comunque un orario predefinito;

- non sarebbe vero che il servizio è remunerato su base oraria perché, come risulta dallo schema di contratto, per i servizi continuativi il compenso corrisponde a una tariffa giornaliera (costo orario offerto x 8), mentre per i servizi occasionali vi è un corrispettivo per ciascuna delle prestazioni, e per entrambi i servizi è previsto un compenso aggiuntivo per ogni chilometro eccedente la percorrenza prevista per ciascuna tipologia di servizio;

- il settore NCC non sarebbe caratterizzato dalla specialità ravvisata dal T mediante il riferimento alle forme associative “dinamiche” alla luce delle quali interpretare la legge di gara (in chiave derogatoria del d.lgs. 50/2016), tant’è che, come affermato da questa Sezione del Consiglio di Stato (sentenza 30 settembre 2019 n. 6549), esistono varie figure giuridiche che possono esercitare l’attività sia in forma collettiva-dinamica (cooperative e consorzi) che in forma individuale (imprese artigiane di trasporto), onde, considerato che l’art. 45 del d.lgs. 50/2016 contempla nella definizione di operatori economici sia imprenditori individuali che forme di aggregazione, i servizi da rendersi nel settore, la cui disciplina ricade nei settori ordinari, non differisce da quella di qualsiasi altro servizio suscettibile di essere messo a gara.

1.1.1. Le doglianze non sono conducenti, in quanto rivolte a contestare mere premesse argomentative, distinte, come sembra avvedersi la stessa censura, dalla disamina delle doglianze ricorsuali, e in quanto tali insuscettibili per loro natura, anche laddove eventualmente affette da qualche imprecisione, di viziare la decisione assunta su queste.

Ciò posto, può essere utilmente sottolineato che non vi è dubbio che il primo giudice era bene consapevole del fatto che l’oggetto dell’appalto consisteva in servizi continuativi e occasionali, circostanza espressamente evidenziata nell’ incipit della parte in “diritto”, e che la legge di gara prevedeva tetti minimi e massimi di attività esigibile dalla stazione appaltate, come risulta dallo stesso capo di sentenza in esame, mentre la giurisprudenza invocata dall’appellante (relativa alle previsioni di una legge regionale) conferma la presenza nel settore di cui trattasi di forme associative “dinamiche”, né il riferimento fatto a queste ultime dal T può essere inteso nel senso di escludere altri modi di svolgimento dell’attività. Infine, in nessun passaggio argomentativo la sentenza gravata afferma o dimostra di derogare alle norme del Codice dei contratti pubblici.

1.2. Il T ha escluso che, come ipotizzato nell’impugnativa di primo grado, Car 77 avesse fatto ricorso a un avvalimento “di fatto” per soddisfare il requisito della capacità professionale di cui al paragrafo 2, punto 2.1., n. 3, del disciplinare, richiedente l’impiego di “ un numero di almeno 24 autisti nel corso del triennio 2018-2020 ”, con la specificazione che “ a tal fine, verranno presi in considerazione gli autisti per i quali possa essere comprovato un rapporto di lavoro e di collaborazione per un periodo di tempo complessivo superiore a tre mesi per ciascun autista nel corso del suddetto triennio ”.

La conclusione è sostenuta dalla seguente motivazione:

“ L’aggiudicataria, come dedotto dalle resistenti, ha dimostrato di possedere in proprio la capacità di reperire e gestire le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto. Questo è vero, in primo luogo, per quanto concerne il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale […]. Dalla documentazione depositata dalla Car 77 per comprovare il possesso di tale requisito risulta effettivamente che l’aggiudicataria ha conteggiato non solo operatori inseriti nella propria compagine sociale ma anche autisti appartenenti ad altre cooperative con le quali aveva stipulato contratti di collaborazione. Ciò tuttavia non configura, come voluto dal ricorrente, un avvalimento operativo de facto. Difatti, in maniera coerente con l’analisi del mercato di riferimento che sopra si è succintamente riportata, il requisito in questione, per come formulato nel disciplinare di gara, non mira tanto ad accertare l’esistenza di un certo numero di risorse umane stabili nella compagine sociale, quanto a garantire che il concorrente abbia un livello minimo di esperienza nella gestione del servizio NCC e una rete di autisti cui rivolgersi. Ciò è desumibile non solo, come correttamente osservato dalle resistenti, dalla espressione ampia utilizzata circa il tipo di rapporto intercorrente tra autista e impresa, che ricomprende anche forme di collaborazione, ma anche dalla indicazione che, affinché rilevino, è sufficiente che i detti rapporti abbiano avuto una durata complessiva superiore a tre mesi nel corso del triennio passato .

Ancora, il par. 8 sulla “comprova” dei requisiti indica, in termini generici, una “disponibilità di autisti”. I contratti depositati a dimostrazione del requisito in questione dalla aggiudicataria, seppur stipulati con altre cooperative, hanno assicurato la messa a disposizione della Car 77 di n. 20 autisti, impiegati da quest’ultima per svolgere servizi a favore della propria clientela. A questi si aggiungono ulteriori 14 autisti verso i quali è stata emessa regolare fattura.

La concorrente ha quindi dimostrato di aver reperito, avuto a disposizione e coordinato complessivamente una rete di almeno 34 autisti nel corso del triennio: il requisito di capacità tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis è perciò soddisfatto in proprio dalla aggiudicataria ”

1.2.1. Il predetto capo di sentenza è oggetto della seconda contestazione del primo motivo, che si rivela infondata.

In particolare, il fatto evidenziato dall’appellante che il paragrafo 3.2. del disciplinare di gara prevedesse che il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale potesse essere soddisfatto mediante l’avvalimento e richiamasse l’art. 89 del d.lgs. 50/2016 non refluisce nell’obbligo di considerare nell’ambito del requisito tecnico-professionale di cui trattasi solo i 12 soci-autisti di Car 77, e tanto il T ha bene dimostrato evidenziando come lo stesso disciplinare, nel prevedere il requisito, lo avesse ancorato anche alla esistenza di forme di collaborazione di non lunga durata (superiori a tre mesi nel corso del triennio 2018/2020).

Il richiamo alla possibilità di ricorrere all’avvalimento non si profila per ciò solo privo di senso, come sostiene l’appellante, dal momento che i concorrenti avrebbero potuto non possedere il requisito anche considerando i contratti di collaborazione, in quanto o privi di questi o per l’ipotesi che detti contratti non assommassero alla durata richiesta.

L’appellante lamenta ancora che i contratti di collaborazione spesi in gara da Car 77 sono stati instaurati non con autisti tour court bensì con altri operatori economici-persone giuridiche, che hanno prestato risorse in regime di lavoro autonomo “distaccato”, tipologia contrattuale sconosciuta al nostro ordinamento giuridico.

La censura non coglie nel segno.

Come correttamente rilevato dalla