Pubblicato il 06/02/2020

N. 00948/2020REG.PROV.COLL.

N. 03467/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3467 del 2019, proposto da
Fastweb s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G, E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A G in Roma, via Giulio Caccini, n.1;

contro

Autorita' per le garanzie nelle comunicazioni, Telecom Italia S.p.A. (T S.p.A.) non costituiti in giudizio;
Autorità per Le Garanzie Nelle Comunicazioni - Roma, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Isabella Perego, Gian Michele Roberti, Marco Serpone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A;
Associazione Italiana Internet Provider (Aiip), Tiscali Italia S.p.A., Welcome Italia s.p.a., Vodafone Italia s.p.a., Open Fiber S.p.A., Eolo S.p.A., Bt Italia s.p.a., non costituiti in giudizio;
T s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco D'Ostuni, Damiano Lipani, Marco Zotta, Antonio Catricala', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Catricalà in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;

per la riforma

della sentenza 11 marzo 2019 n. 3185 del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Wind Tre s.p.a. e di T s.p.a. e dell’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2019 il Cons. V L e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Jacoangeli dell'Avvocatura Generale dello Stato, Anna Mazzoncini in sostituzione dell'avv. Lipani, Marco Zotta e Marco Serpone.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità per le garanzie ha adottato la delibera n. 87/18/Cir recante « Approvazione delle offerte di riferimento di Telecom Italia per i servizi bitstream su rete in rame e per i servizi bitstream Nga, servizio Vula e relativi accessori, per l’anno 2017 ».

Fastweb ha impugnato tale delibera innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, rilevando che i prezzi approvati non si porrebbero in linea con le previsioni di cui agli artt. 46, 47 e 50 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche).

Nel corso del giudizio è stata contestata la decisione dell’Autorità di non consentire l’accesso a taluni dati afferenti al procedimento che ha condotto all’adozione della delibera impugnata con il ricorso principale. In particolare, non è stato consentito l’accesso ai dati relativi: i ) ai costi di Trasporto Atm ed Eth, nonché al numero di accessi Atm ed Eth (doc. n. 16 e 50); ii ) al costo di trasporto della banda preconsuntivo 2016 (doc. n. 19); iii ) al consumo medio di banda necessario per il calcolo del fattore di overbooking (doc. 66); iv ) al costo della banda Ethernet (doc. n. 67);

Il Tribunale amministrativo, con sentenza 11 marzo 2019, n. 3185, ha rigettato la domanda di accesso.

2. Fastweb ha proposto appello. In particolare, si è dedotto che: i) i dati di cui chiede l’accesso sono necessari per difendersi in giudizio, in quanto la loro conoscenza è finalizzata a consentire la verifica della correttezza nella determinazione dei prezzi; ii ) non sussisterebbero ragioni di riservatezza commerciale. Si chiede, inoltre, la disapplicazione del regolamento sull’accesso dell’Autorità di cui alla delibera n. 383 del 2017 perché ritenuto in contrasto con quanto disposto dalla legge n. 241 del 1990 nella parte di disciplina dell’accesso.

2.1. Si sono costituite le parti intimate, indicate in epigrafe, chiedendo il rigetto dell’appello

3. La Sezione, con ordinanza 23 settembre 2019, n. 6332, ha ordinato all’Autorità di depositare una « relazione contenenti chiarimenti relativi alla natura e funzione dei suddetti dati ai fini della determinazione dei prezzi di accesso alla rete ».

L’Autorità ha depositato la relazione richiesta.

4. La causa è stata decisa all’esito della camera di consiglio del 12 dicembre 2019.

5. L’appello non è fondato, nei sensi e limiti di seguito indicati.

6. Sul piano generale della regolazione dell’accesso ai documenti amministrativi, la relativa disciplina è contenuta negli articoli 22 e seguenti della legge n. 241 del 1990.

L’art. 24 disciplina i casi in cui può essere escluso il diritto di accesso. In particolare, per quanto rileva in questa sede, il comma 7 dispone che: i ) « deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici »; ii ) « nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consenti-to nei limiti in cui sia strettamente indispensabile ».

I valori che vengono in rilievo sono quelli della difesa in giudizio e della riservatezza, che devono essere bilanciati nel rispetto dei criteri legali predeterminati dalla legge, costituiti dalla necessarietà della documentazione per la difesa in giudizio e dalla sua indispensabilità quando si incide sul diritto alla riservatezza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, ordinanza 7 febbraio 2014, n. 600).

Questa Sezione, con riferimento ad una fattispecie analoga alla presente, ha affermato, inoltre, che la parte che ha proposto istanza di accesso, per fini difensivi, quando vengono in rilievo esigenze di tutela della riservatezza, ha l’onere di dimostrare la sussistenza del requisito della indispensabilità (Cons. Stato. Sez. VI, 11 giugno 2018, n. 3558).

7. Sul piano specifico della regolazione del settore che rileva in questa sede, la disciplina di dettaglio dei servizi bitstream è contenuta nella delibera n. 87/18/Cir dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

Come chiarito dall’Autorità, con la relazione depositata a seguito dei chiarimenti tecnici richiesti da questa Sezione, i servizi bitstream consistono nella fornitura, da parte di Telecom Italia all’operatore interconnesso (Oao) di una linea (capacità trasmissiva per traffico dati) tra la sede dei clienti di quest’ultimo e il nodo di consegna del traffico dati.

La fornitura di tali servizi implica la messa a disposizione, da parte dell’ incumbent (T), nell’ambito delle proprie infrastrutture di rete: i ) del segmento di accesso, che consiste in una linea in rame e/o fibra che si estende da casa del cliente fino alla centrale locale di T e degli apparati di concentrazione del traffico; ii ) del servizio di trasporto (banda), che consiste in apparati e portanti trasmissivi, dislocati dalla centrale locale al nodo di consegna, all’Oao, del traffico dati.

A fronte di tali servizi, l’Aao versa a Telecom: i ) un canone mensile di accesso, che serve per remunerare il segmento di accesso; ii ) un canone annuale a remunerazione del trasporto del traffico dati, che può essere fornito sia su tecnologia Atm che Ethernet.

In questa sede rilevano i canoni riferiti alla cd. Banda Ethernet, i quali sono dati dal rapporto tra il “costo” annuale della rete trasmissiva tra la centrale locale e il punto di consegna e il “volume”, di capacità trasmissiva dati che su tale rete in un anno è garantita da T a favore di tutti gli operatori richiedenti (Oao).

8. Avuto riguardo alla riportata regolamentazione della materia, il Collegio rileva come la società appellante non abbia diritto all’accesso documenti richiesti nei sensi e limiti di seguito indicati.

L’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, con la relazione tecnica deposita in giudizio, ha chiaramente affermato che i dati non forniti sono dati « di dettaglio sui costi e sui volumi che, solo in alcuni casi, contribuiscono al calcolo del costo totale e del volume utilizzato dall’Autorità ai fini dell’approvazione dei prezzi per l’anno 2017» . Si è affermato che tali dati attengono alla « contabilità regolatoria di T » e, dunque, si tratta di interessi sensibili afferenti alla riservatezza commerciale.

La Sezione ritiene che questa affermazione resa, nell’esercizio di un potere neutrale di natura tecnica, dall’Autorità, risulti attendibile, in mancanza di indicazioni puntuali idonee a dimostrarne la erroneità o la falsità. In definitiva, non è emersa né la necessarietà dei dati richiesti ai fini della difesa in giudizio delle posizioni soggettive dell’appellante né tantomeno la loro stretta indispensabilità in relazione ai dati afferenti alla riservatezza commerciale di T.

Deve, pertanto, essere consentito l’accesso soltanto ai dati che la stessa Autorità ha ritenuto di avere utilizzato per la determinazione del prezzo, mentre per i soli dati di dettaglio - che devono attenere, è bene aggiungere, a elementi di cui occorre assicurare la riservatezza commerciale - può non essere consentito l’accesso.

9. La natura della controversia, che ha richiesto lo svolgimento di una apposita istruttoria, giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio