Pubblicato il 11/03/2019

N. 03185/2019 REG.PROV.COLL.

N. 10981/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10981 del 2018, proposto da:
Fastweb S.p.A Societa' a Socio Unico soggetta alla cirezione ed al coordinamento di Swisscom Ag, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A G ed E C, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Roma, piazza Borghese n. 3, come da procura in atti;

contro

Autorita per Le Garanzie Nelle Comunicazioni - Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata con essa in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Roma, Foro Traiano 1/A, come da procura in atti;
Tim S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Catricala', Marco D'Ostuni, Marco Zotta, Carlo Edoardo Cazzato, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Vittoria Colonna n. 40, come da procura in atti;

per l'annullamento

del diniego parziale di accesso formato sull'istanza d'accesso di Fastweb S.p.A. in data 13 luglio 2018 (prot. FW 12130/MF, prot. Agcom 56746) in esito alla consegna solo parziale, in data 6 agosto 2018, degli atti e dei documenti del fascicolo di cui alla del. 87/18/CIR concernente “Approvazione delle offerte di riferimento di Telecom Italia per i servizi bitstream su rete in rame e per i servizi bitstream NGA, servizio VULA e relativi servizi accessori, per l'anno 2017”;
nonché per quanto occorrer possa delle disposizioni del regolamento AGCom concernente l'accesso ai documenti allegato alla delibera 383/17/Cons e s.m.i. nella misura in cui possano essere interpretate in maniera da limitare il diritto di accesso sui dati, documenti ed informazioni richieste da Fastweb

e per l'accertamento

del diritto di Fastweb S.p.A. di accedere alla versione integrale degli atti e dei documenti n.n. che formano oggetto dell'istanza di accesso del 13 luglio 2018, mediante estrazione di copia, con conseguente condanna dell'amministrazione all'ostensione dei documenti richiesti ai sensi dell'art. 116, comma 4 c.p.a.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Wind Tre S.p.A. e di Autorita per Le Garanzie Nelle Comunicazioni - Roma e di Tim S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2018 il consigliere A S e uditi per le parti i difensori l'Avv. E C, l'Avvocato dello Stato O B, l'Avv. M Z e l'Avv. B in sostituzione dell'Avv. M S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. –Con ricorso notificato il 1° ottobre 2018 e depositato il successivo giorno 3, Fastweb s.p.a., operatore di telefonia, ha impugnato il diniego parziale di accesso oppostole dall’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni relativo agli atti e ai documenti del fascicolo di cui alla delibera n. 87/18/CIR, con la quale l’Autorità ha approvato l’offerta di riferimento di Telecom Italia relativa ai servizi bitstream su rete in rame, nonché ai servizi bitstream NGA e VULA per l’anno 2017.

2. – In particolare, all’istanza di accesso agli atti da parte della ricorrente, l’Agcom ha risposto rilasciando 59 documenti, di cui 6 consultabili solo in parte.

Ad avviso dell’Autorità, infatti, gli atti non ostesi completamente conterrebbero dati sensibili relativi alla contabilità di Telecom Italia (c.d. incubement), in particolare i costi e i volumi del trasporto ATM ed Ethernet.

3. - La società ricorrente contesta tale valutazione ritenendo che le informazioni che AGCom ha qualificato come non accessibili sarebbero necessarie per comprendere l’iter logico e tecnico sulla base del quale l’Autorità ha raggiunto la propria definitiva determinazione in ordine all’approvazione dell’OR Telecom 2017 per i servizi bitstream.

5. – Si sono costituiti in resistenza l’Agcom e gli operatori controinteressati, che hanno insistito per il rigetto del ricorso.

6. –In occasione della camera di consiglio del 5 dicembre 2018 il ricorso è stato posto in decisione.

7. – Il ricorso è infondato, e deve essere respinto.

Il Collegio, infatti, intende confermare il precedente in materia costituito dalla sentenza della Sezione n. 1515\2018, confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato n. 3558\2018, secondo cui risultano sottratti all’accesso –dovendo invece prevalere l’interesse di Telecom alla riservatezza- gli atti connessi all'interesse commerciale della medesima Telecom quale gestore del servizio di rete, che giustificano esclusioni o limitazioni del diritto d'accesso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 17 marzo 2017, n. 1213), atteso che la detta controinteressata deve essere considerata non solo nella sua qualità di gestore della rete utilizzata dalle altre società di telefonia mediante il servizio bitstream, ma anche come operatore commerciale che agisce in competizione con gli OLO e, quindi, con la stessa Fastweb.

In quella circostanza, pertanto, è stato negato a Fastweb l’accesso alla contabilità regolatoria di Telecom (informazioni commerciali che potrebbero rivelare possibili strategie commerciali, dinamiche dei processi decisionali interni e investimenti sostenuti favorendo altri operatori commerciali che agiscono in competizione), e, in particolare, ai costi di trasporto su banda ATM (in quanto la loro conoscenza consentirebbe al concorrente istante di risalire al costo totale del trasporto banda ATM, che rappresenta un dato riservato della contabilità regolatoria di Telecom Italia: Tar Lazio, sez. III-ter, 14 maggio 2010, n. 11291);
all’elenco delle centrali che su ATM appartengono ad una determinata Area di Raccolta (AdR) e che su Ethernet appartengono ad una diversa macroarea (trattandosi di informazioni che riguardano l’architettura della rete di TIM);
ai valori del consumo di banda da parte di Telecom per i servizi bitstream, peraltro approvati (e quindi rivisti) dall’Autorità con delibera n. 78/17/CONS;
alle stime e alle ipotesi del fabbisogno della banda che costituiscono elaborazione interna all’azienda, che agevolerebbe la ricorrente - quale operatore commerciale concorrente - nel determinare il valore della banda per i servizi di accesso impiegati da TIM.

8. – Nel caso in esame Fastweb richiede accesso totale ai documenti numerati nel fascicolo istruttorio sub 15, 16 e 19, che riguardano costi di trasporto, nonché quelli numerati sub 50, 60 e 66, che documentano il contributo di TIM alla consultazione pubblica.

In particolare, secondo la stessa prospettazione della ricorrente:

- i documenti 15 e 16 del fascicolo istruttorio costituiscono gli allegati alla nota Telecom del 13 aprile 2017, contengono le risposte di Telecom alle richieste di informazioni dell’Autorità, in data 25 gennaio 2017 e 12 aprile 2017, circa le evidenze contabili sui costi di trasporto ATM ed ETH e la consistenza degli accessi medi retail e wholesale trasportati sulla banda: si tratta rispettivamente dei dati posti al numeratore ed al denominatore della formula utilizzata per ricavare il costo della banda;

- il documento 19 riguarda il costo di trasporto della banda secondo il preconsuntivo 2016;

- il documento 50 è il contributo di TIM alla consultazione pubblica, e di esso Fastweb richiede i dati relativi al costo totale della banda Ethernet, alla quantità di banda totale determinata moltiplicando le quantità di accessi e i relativi consumi medi, al totale dei costi di trasporto ed il costo medio unitario del trasporto, secondo il consuntivo 2016;

- il documento 66 è richiesto nella parte che reca una tabella con i valori di overbooking (fattore necessario al calcolo del costo unitario della banda);

- il documento 67 è l’allegato al documento 66 che reca anch’esso informazioni sul costo della banda Ethernet e sulla maniera in cui TIM ha allocato i costi per le componenti broadband e ultrabroadband.

Per tali documenti, secondo i principi espressi dal citato precedente della Sezione, deve ritenersi prevalente il diritto alla riservatezza commerciale della controinteressata, posto che la loro conoscenza sarebbe suscettibile di rivelare strategie aziendali di cui potrebbero giovarsi le imprese concorrenti.

Non può dirsi, nella specie, prevalente il diritto di difesa contro gli atti cui i documenti richiesti in accesso afferiscono – diritto che peraltro Fastweb afferma di avere già esercitato mediante un ricorso attualmente pendente di fronte a questo TAR- in quanto, come affermato anche nella citata sentenza n. 3558\2018 del Consiglio di Stato (che ha confermato la n. 1515\2018 di questa Sezione cui sopra si è fatto riferimento quale precedente in termini) è “condivisibile il giudizio di appropriatezza della misura dell’oscuramento di alcuni dati particolari già effettuato dall’Autorità quando essa ha comunque consentito un accesso a FW”.

Il ricorso va dunque respinto.

9. - La complessità della vicenda induce alla compensazione tra le parti delle spese di lite.