Pubblicato il 19/10/2017

N. 04848/2017REG.PROV.COLL.

N. 08701/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8701 del 2016, proposto da:
B. Braun Milano Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M M M, A M, P C, con domicilio eletto presso lo studio A M in Roma, via Federico Confalonieri 5;

contro

Estar Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato G V, con domicilio eletto presso lo studio Gennaro Terracciano in Roma, piazza S. Bernardo 101;
Estav Centro, Azienda Sanitaria 10 di Firenze, Azienda Ospedaliero-Universitaria Careggi, Azienda Ospedaliero- Universitaria Meyer, Azienda Usl N. 3 di Pistoia, Azienda Usl N. 4 di Prato, Azienda Usl N. 11 di Empoli, Regione Toscana, Azienda Usl Toscana Centro non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Nacatur International Import Export S.r.l. non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE:

SEZIONE I

9 settembre 2016, n. 1370, resa fra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Estar Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 settembre 2017 il Cons. U R e uditi per le parti gli avvocati M M M, A M e Marilena Viciconte su delega di G V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame l’appellante chiede:

-- la riforma della sentenza con cui è stata respinta la sua richiesta di annullamento dell’aggiudicazione della procedura aperta per la fornitura di deflussori e filtri compreso D.M. per servizi trasfusionali delle aziende sanitarie ospedaliere per un periodo di 36 mesi con opzione di rinnovo per ulteriori 12 mesi relativa al lotto n. 23 in favore della società Nacatur prima in graduatoria con 93 punti davanti alla B. Braun Spa che si è classificata seconda con 67,11 punti;

-- la declaratoria di inefficacia del relativo contratto, ove concluso;

-- l’accertamento del proprio diritto all’aggiudicazione.

L’appello è affidato alla denuncia di quattro rubriche di gravame relative all’erronea applicazione del principio dell’equivalenza tecnica, errore sulla valutazione del prodotto della controinteressata, contraddittorietà, omessa pronuncia e travisamento dei fatti.

Si è costituito in giudizio l’

ESTAR

Toscana (nel frattempo subentrato al ESTAV) che, con memoria in data 17 gennaio 2017, ha confutato le argomentazioni di controparte perché in parte infondate ed in parte inconferenti.

La controinteressata Nacatur International Import Export S.r.l. invece non ha ritenuto di doversi costituire in giudizio.

Chiamata all’udienza cautelare la Sezione, con una prima ordinanza n. 254 del 20 gennaio 2017, poi modificata con la successiva ordinanza n. 906/2017, ha disposto una verificazione e ha affidato alla Direttrice Didattica del Corso di Laurea in Infermieristica B dell’Università “La Sapienza” di Roma l’incarico di accertare se il prodotto offerto dalla Nacatur (appellata aggiudicataria della gara), nella gara per il lotto 23, sia o non sia, dotato di un sistema di antigocciolamento durante la preparazione della soluzione da infondere, aggiungendo quanto altro eventualmente ritenuto utile a fini di giustizia.

A tal fine, l’amministrazione appellata ha prontamente adempiuto alla richiesta del 24 marzo 2017 dell’organismo incaricato che aveva richiesto di poter visionare il prodotto in contestazione al fine di ottemperare all’incarico ricevuto.

In esito al deposito avvenuto il 18 aprile 2017 della Relazione di verificazione l’appellante, con la memoria per la camera di consiglio del 27 aprile del 2017, ha sottolineato che si sarebbe finalmente accertata la fondatezza delle proprie tesi.

Per contro, l’amministrazione resistente non condividendo le conclusioni della verificazione, ha depositato una relazione in data 20 giugno 2017 della dottoressa C L, infermiera dell’Azienda Ospedaliera di Careggi, contenente l’esito di una sua prova del set infusionale in base alla quale utilizzando la prassi consolidata di allestimento, il deflussore offerto dalla Nacatur sarebbe conforme alle specifiche tecniche del capitolato speciale e potrebbe essere utilizzato in totale sicurezza nell’esercizio della pratica professionale.

Con le rispettive memorie per la discussione, e relative repliche, le parti hanno reciprocamente contestato le contrarie affermazioni, insistendo nelle rispettive conclusioni.

All’Udienza Pubblica di discussione i patrocinatori delle parti, hanno ulteriormente richiamato le proprie conclusioni.

La causa è stata conseguentemente ritenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.§. §. In linea preliminare si deve esaminare l’eccezione di nullità della verificazione, introdotta dalla difesa dell’ESTAR, in quanto concerne un elemento decisivo ai fini della definizione della controversia.

A tale riguardo l’Amministrazione resistente, pur riconoscendo l’esistenza dell’orientamento per cui la verificazione non può esser dichiarata nulla per difetto di contraddittorio, eccepisce comunque la nullità di quella esperita nel caso in esame affermando che si sarebbe dovuto applicare l’art. 67 c.p.a. in materia di consulenze tecniche d’ufficio. La “verificazione” demandata dal Collegio, a seguito della reciproca contestazione delle parti sarebbe stata rivolta a dirimere questioni di fatto, per cui sarebbe in realtà stata una vera e propria consulenza tecnica d’ufficio da esplicarsi alla presenza e con il confronto di tutte le parti.

L’assunto va respinto sotto due profili.

In primo luogo si osserva che, nelle gare pubbliche, la consulenza tecnica (art. 67, c.p.a.) si estrinseca in una valutazione – e quindi in un giudizio -- alla stregua della discrezionalità tecnica.

Il consulente non si limita cioè ad un’attività meramente ricognitiva e circoscritta ad un elemento o fatto specifico ma, utilizzando le proprie specifiche cognizioni tecniche, prende in carico situazioni ed oggetti complessi al fine di elaborare un proprio giudizio, e di conseguenza a rispondere al quesito ritenuto dal giudice utile ai fini del decidere con una soluzione tecnicamente idonea alla stregua di un “giudizio di valore”.

Al contrario, la verificazione, di cui all’art. 66, c.p.a., è diretta ad appurare la realtà oggettiva delle cose, e si risolve essenzialmente in un accertamento diretto ad individuare, nella realtà delle cose, la sussistenza di determinati elementi, ovvero a conseguire la conoscenza dei fatti, la cui esistenza non sia accertabile o desumibile con certezza dalle risultanze documentali. La verificazione di estrinseca quindi in un “giudizio di risultato” che, come tale, non richiede un momento di contraddittorio.

Come la giurisprudenza ha affermato, il contradittorio concerne esclusivamente gli sviluppi e le risultanze della verificazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 18 marzo 2013, n. 1571;
Consiglio di Stato sez. V 4 febbraio 2015 n. 533;
id. sez. V 7 giugno 2016 n. 2433;
Id., sez. IV, 8 marzo 2012, n. 1343;
Id., sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2543;
Id.,12 febbraio 2014, n. 682;
Id., 12 novembre 2014, n. 5552).

Nel caso in esame, la verificazione disposta era esclusivamente diretta alla verifica obiettiva, di carattere ricognitivo, della sussistenza in concreto di un elemento strutturale del deflussore offerto, funzionalmente diretta ad assicurare una determinata funzionalità.

Anche sotto un secondo profilo fattuale, non può ignorarsi infatti che le modalità di espletamento della verificazione hanno assicurato un puntuale contraddittorio.

La docente incaricata dall’Università di Roma La Sapienza si è infatti premurata di far precedere l’attività, da un incontro in data 14 aprile 2017, presso il Polo didattico delle professioni sanitarie-Istituto malattie tropicali del Policlinico Umberto I di Roma a cui, debitamente preavvisati, hanno partecipato gli avvocati Caruso e Mancini delegati dalla Braun e l’avvocato Catia Pratini per l’ESTAR che hanno potuto esaminare e fotografare il deflussore oggetto dell’accertamento tecnico.

Si deve dunque del tutto escludere che vi sia stata una lesione del contraddittorio dal momento che l’amministrazione, avendone l’opportunità, non ha ritenuto di far presenziare un tecnico di propria fiducia e, comunque, in sede di incontro con il verificatore non ha specificamente contestato a verbale le modalità di effettuazione dell’accertamento tecnico.

2.§. Nel merito le quattro rubriche di gravame attendono ad un nucleo argomentativo essenzialmente unico e quindi possono essere esaminati congiuntamente. In estrema sintesi l’appellante lamenta l’erroneità delle affermazioni del primo giudice per cui:

1. non sarebbero rilevanti le altre caratteristiche del prodotto e neppure che questo fosse dotato del cosiddetto sistema “Luer Lock”: al contrario il capitolato prescriveva invece un sistema di antigocciolamento durante la preparazione della soluzione da infondere nella capsula terminale del deflussore;

2. non si poteva fare applicazione del principio di “equivalenza tecnica” del prodotto offerto dalla Nacatur, in quanto non sarebbero stati sussistenti i relativi presupposti;

3. il prodotto offerto dalla controinteressata sarebbe del tutto privo della seconda caratteristica richiesta, ovvero del sistema di antigocciolamento. Al riguardo erroneamente il primo giudice non avrebbe ammesso la verificazione e/o la consulenza tecnica d’ufficio richiesta dalla ricorrente;

4. il sistema “Luer Lock” e l’assenza del filtro all’interno della capsula terminale del prodotto Nacatur non sarebbero state essenziali.

3.§. Il ricorso è fondato.

Per l’esatta comprensione delle censure si deve annotare che il disciplinare di gara per il lotto 23, avente ad oggetto “deflussore con sistema di stop automatico” richiedeva che il prodotto dovesse avere tre distinte caratteristiche tecniche ed in particolare:

-- “il sistema di stop automatico”: cioè un sistema di arresto che impedisca il completo svuotamento della linea;

-- il sistema “antigocciolamento” durante la preparazione della soluzione da infondere”;

-- il “filtro antibatterico da 1,2 micron”.

In tale direzione appaiono risolventi le conclusione della disposta verificazione che ha accertato che il deflussore della Nacatur è risultato composto da cinque parti:

-- baionetta (punta con la quale si perfora l'apposita chiusura del flacone contenete la soluzione da infondere)

-- la camera di gocciolamento (nella quale si osserva la discesa del liquido);

-- tubo di deflusso (attraverso il quale scorre la soluzione da somministrare al paziente);

-- morsetto (piccolo dispositivo che serve per regolare il passaggio del liquido con forma di rotellina);

-- connettore (alla cui estremità si collega l'accesso venoso).

In coerenza con la predetta descrizione, la Relazione di verificazione si conclude con l’affermazione per cui il deflussore offerto dalla Nacatur, controinteressata appellata aggiudicataria, nella gara per il lotto 23 “ … non risulta essere dotato di sistema antigocciolamento “.

Al riguardo il Collegio non ha motivo di dover dubitare della correttezza metodologica e delle risultanze dell’accertamento tecnico effettuato da un organo terzo, estraneo alle parti e particolarmente qualificato quale la Direttrice della Didattica professionale del Corso di Laurea Magistrale in Scienze infermieristiche presso l’Università di Roma La Sapienza.

A tale riguardo, come esattamente denunciato con il terzo assorbente motivo, si osserva dunque che il sistema di gocciolamento doveva consistere in una componente strutturale del dispositivo stesso.

Nel caso in esame l’accertata assenza di un filtro, non nella camera di gocciolamento, ma nella capsula terminale del deflussore -- che consenta il passaggio dell’aria ma arresti il liquido -- costituiva una manifesta violazione delle caratteristiche tecniche previste dal lotto n. 23.

La circostanza che il prodotto aggiudicatario ne fosse sprovvisto, è di per sé sufficiente per l’accoglimento del motivo.

L’Amministrazione, una volta definite le specifiche tecniche del Capitolato, doveva rispettare la prescrizione per cui il richiesto “Deflussore con sistema di stop automatico” avrebbe dovuto “... essere dotato di un sistema di gocciolamento durante la preparazione della soluzione da infondere”. Pertanto, una volta che la stazione appaltante aveva definito le specifiche tecniche del capitolato speciale di gara richiedendo un sistema di antigocciolamento, la Commissione giudicatrice non poteva poi prescindere da tale elemento in sede di valutazione delle offerte.

La rilevanza del dispositivo ai fini dell’antigocciolamento è comprovata, anche dalla prova di funzionamento effettuata in sede di verificazione per cui:

*) una volta collegato il deflussore ad una sacca contenente soluzione fisiologica, asportando la protezione della baionetta, il liquido defluisce dal flacone attraverso la baionetta nella camera di gocciolamento ed infine nel tubo di deflusso fino a raggiungere il connettore;

*) durante l'uso “…il liquido non si blocca e fuoriesce verso l'esterno, producendo gocciolamento (che può essere bloccato solo con la chiusura manuale del morsetto)”.

Come visto, le predette indicazioni appaiono prevalenti rispetto alle contrarie affermazioni contenute nella relazione tecnica prodotta da ESTAR, che non riferisce affatto della presenza di un meccanismo strutturale di antigocciolamento. Inoltre non si può del tutto escludere che, utilizzando una straordinaria attenzione, un’infermiera particolarmente esperta riesca eccezionalmente ad evitare il gocciolamento anche da un deflussore strutturalmente non idoneo.

Inoltre, nel caso erroneamente la sentenza impugnata ha fatto ricorso al principio di equivalenza tecnica in quanto la Nacatur, nella propria offerta, non aveva né chiesto e né espressamente dimostrato “ …, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche ” ai sensi del comma 7 dell’art. 68, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. .

In ogni caso, il prodotto aggiudicatario non poteva comunque essere dichiarato “prodotto equivalente” in quanto:

-- sotto il profilo strutturale non era dotato di nessun sistema meccanico idoneo ad evitare il gocciolamento del prodotto durante la preparazione da infondere;

-- sotto il profilo funzionale aveva dimostrato di non poter comunque evitare gocciolamenti nell’uso ordinario.

L’appello è fondato ed in conseguenza, la sentenza di primo grado deve essere riformata e per l’effetto, in accoglimento del ricorso di primo grado, deve essere dichiarato l’annullamento dell’aggiudicazione in quanto la offerta della Nacatur International Import Export S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa perché tecnicamente appropriata.

In conseguenza:

-- deve essere altresì dichiarato il diritto dell’appellante al conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto per il lotto 23 in quanto, trattandosi di appalto di durata è comunque possibile il soddisfacimento della pretesa all’integrale esecuzione della commessa per un periodo di 36 mesi (e fatta comunque salva la prevista opzione di rinnovo per gli ulteriori 12 mesi);

-- deve essere accolta la domanda di declaratoria dell’inefficacia dell’eventuale contratto medio tempore stipulato.

Le spese tuttavia, in relazione alla natura delle questioni, possono comunque essere integralmente compensate tra le parti.

Restano invece a integrale carico dell’ESTAR, le competenze ed il rimborso di eventuali spese documentate spettanti al verificatore dott.ssa M G A Direttrice Didattica del Corso di Laurea in Infermieristica B dell’Università “la Sapienza” di Roma.