N. 02716/2011REG.PROV.COLL.

N. 03402/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3402 del 2010, proposto da:
Comune di Saint-Vincent in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. G P e G S, con domicilio eletto presso G P in Roma, viale Giulio Cesare n.14;

contro

Regisport Società Cooperativa a r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. A G ed A Z, con domicilio eletto presso A Z in Roma, via Crescenzio, n.16;

nei confronti di

Associazione Sportiva Centro Nuoto Saint Vincent in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Hebert D'Herin, Claudio De Portu e Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, via G. Mercalli n.13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VALLE D'AOSTA n. 00027/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO GESTIONE PISCINE COPERTA E SCOPERTA ED ANNESSO PALAZZETTO DELLO SPORT DI SAINT VINCENT

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e gli appelli incidentali di Regisport Società Cooperativa a r.l. e di Associazione Sportiva Centro Nuoto Saint Vincent;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, Zanello e De Portu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La vertenza ha per oggetto la gara per l’affidamento in concessione della gestione delle piscine coperta e scoperta ed annesso palazzetto dello sport del Comune di Saint Vincent per il periodo 1° ottobre 2009 - 30 settembre 2018.

In punto di fatto:

- in data 24 luglio 2009, con determinazione n. 442, il Segretario del Comune di Saint-Vincent approvava i documenti di gara per l’affidamento in concessione della gestione dell’impianto in questione, con procedura aperta e con termine per la consegna delle offerte fissato alle ore 12.00 del 12 agosto 2009;

- in data 17 agosto 2009, con determinazione n. 496, il Segretario comunale approvava i verbali della Commissione e la provvisoria aggiudicazione della gara – cui avevano partecipato due sole imprese - alla società Regisport

- in data 30 settembre 2009, con determinazione n. 574, il Segretario comunale – rilevato che <<le verifiche eseguite non confermano le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione del concorrente Regisport Scrl e relative al possesso dei requisiti di cui al punto 3-3/b del Bando di gara>>
in quanto l’impianto indicato dalla società <<non può ritenersi ‘analogo’>>
nel senso richiesto dalla lex specialis - disponeva l’esclusione dalla gara della ricorrente e affidava in via definitiva la gestione della struttura all’Associazione Sportiva ‘Centro Nuoto Saint Vincent’, risultata prima in graduatoria ed unica classificata.

La Regisport impugnava avanti al TAR Valle d’Aosta il provvedimento di esclusione e di aggiudicazione definitiva, nonchè - se del caso – gli atti di indizione del procedimento di gara ed in particolare il punto 3.3, lettera b), del bando.

Si costituivano in giudizio:

- il Comune di Saint-Vincent chiedendo il rigetto del ricorso.

- l’ Associazione Sportiva ‘Centro Nuoto Saint Vincent’ proponendo ricorso incidentale, sul rilievo che la Regisport doveva essere comunque esclusa per omessa produzione del piano economico finanziario, come richiesto dal bando .

Con sentenza n.27/2010, il TAR

- accoglieva il ricorso incidentale;

-in parte dichiarava improcedibile, in parte accoglieva il ricorso principale, e per l’effetto annullava, in parte qua, l’art. 3.3, lett. b) del bando e l’aggiudicazione definitiva

Quanto alla prima statuizione , il primo giudice rilevava che la Regisport doveva essere esclusa per mancata presentazione del piano economico finanziario e che illegittimamente era stata consentita dalla stazione appaltante, ed esercitata dalla ricorrente, la facoltà di integrare tale carenza ex art. 46 del codice degli appalti (d.l.vo 163 del 2006),

Il ricorso della Regisport era invece accolto in parte qua, con riguardo alla impugnazione del bando di gara e, in via consequenziale, della aggiudicazione definitiva Più esattamente il TAR rilevava che oggetto di contestazione era il punto del 3.3, lettera b) – concernente i “requisiti di carattere economico-finanziario e capacità tecnico-professionale (artt. 41 e 42 D.Lgs.)” – ai sensi del quale <<il concorrente deve aver gestito nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando almeno un impianto natatorio analogo costituito da almeno una piscina coperta, una scoperta e palestra per una durata minima di sei mesi continuativi>>.Al riguardo il TAR disattendeva il profilo di censura , con il quale si deduceva illogicità e sviamento in relazione al requisito concernente la gestione di un impianto “analogo”: , ma rilevava sotto altro profilo era irragionevole la clausola del punto 3.3, lettera b) laddove si limitava a soli sei mesi la durata minima della gestione utile ai fini della integrazione del requisito di partecipazione e che al riguardo era configurabile un interesse ad agire della Regisport (in vista di una integrale rinnovazione procedimentale) .

2. Contro la sentenza è stato presentato appello principale dal Comune di Saint Vincent , appello incidentale da Regisport ed appello incidentale autonomo dalla Associazione Sportiva Centro Nuovo Saint Vincent.

Il Comune ha lamentato il difetto di interesse della ricorrente in primo grado all’esame nel merito del proprio ricorso per mancanza di alcuna utilità derivante dall’eventuale rinnovo della gara in ragione dell’accoglimento del ricorso incidentale (per difetto del piano economico finanziario) nonché della mancanza del requisito di gestione dell’impianto analogo. Inoltre ha contestato la sentenza laddove il primo giudice ha assunto la irragionevolezza di contenere in soli sei mesi la durata minima della gestione utile ai fini della integrazione del requisito di partecipazione assumendo che lo stesso giudice si sarebbe sostituito alla amministrazione nella valutazione di quali fossero i requisiti più congrui allo scopo ed all’oggetto della gara.

La Regisport ha controdedotto all’appello del Comune spiegando appello incidentale subordinato all’eventuale accoglimento delle tesi dell’appellante principale, riproponendo le proprie originarie censure ritenute infondate o dichiarate improcedibili dal Tar per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale interposto dalla AS Centro Nuoto .

L’ Associazione Sportiva Centro Nuoto ha interposto appello incidentale autonomo rilevando il difetto di interesse della Regisport alla censura demolitoria dedotta avverso il punto 3.3.b. del bando oltre la erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha reputato illegittima la prescrizione citata sotto il profilo temporale.

Tutte le parti hanno depositato memorie difensive.

Tra l’altro la Regisport ha eccepito la tardività dell’appello incidentale autonomo della AS Centro Nuoto

La causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione all’udienza del 22.10.2010.

DIRITTO

1. Gli appelli del Comune di Saint Vincent (appellante principale) e della AS Centro Nuoto (appellante incidentale autonoma) sono fondati, mentre infondato è l’appello incidentale subordinato della Regisport.

2. Anteriormente al loro esame la Sezione si fa carico della eccezione, avanzata dalla Regisport, di tardività dell’appello incidentale autonomo presentato dalla Associazione Sportiva Centro Nuoto Saint Vincent.

La eccezione va disattesa.

La peculiarità dell'appello incidentale c.d. "improprio" consiste nel fatto che la natura incidentale discende unicamente dall'esser stato proposto dopo un precedente appello (principale);
l'incidentalità è dunque il precipitato del principio di concentrazione delle impugnazioni sancito dall'art. 333 c.p.c., secondo la logica del simultaneus processus. Da siffatta natura dell'appello incidentale improprio discende l'onere, per la parte proponente, di rispettare i medesimi termini di impugnazione previsti per quello principale (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 29 dicembre 2009 , n. 8907).Avuto riguardo alla disciplina pro tempore (art.23 bis della legge n.1034/1971), il termine di trenta giorni decorreva dunque dalla notifica della sentenza appellata alla quale, in carenza della stessa, può equipararsi quello della notifica del ricorso principale. Questa è intervenuta il 15 aprile 2010 e quindi tempestivamente il ricorso incidentale è stato notificato nel termine di trenta giorni(il 14 maggio 2010, a mezzo posta, e non il 17 maggio 2010, come affermato dalla Regisport).

3. Nel merito va in primo luogo rilevato che il Tar Aosta ha correttamente accolto il ricorso incidentale proposto dalla aggiudicataria .

Al riguardo deve essere esaminata la eccezione avanzata da Regisport, di omessa impugnazione, nel ricorso incidentale di primo grado della AS Nuoto, della determinazione n.496 del 17.8.2009 con cui il Segretario Comunale aveva approvato in prima battuta i verbali della Commissione di gara. Tale eccezione è priva di pregio in quanto la determinazione evocata è stata annullata e sostituita dalla successiva determinazione n.574 del 30.9.2009 con cui il Segretario Comunale, all’esito della verifica circa il possesso dei requisiti in capo alla originaria aggiudicataria Regisport e della positiva verifica in capo alla AS Centro Nuoto, ha disposto la aggiudicazione definitiva della concessione controversa a questa ultima. Tale ultima determinazione è stata impugnata con ricorso incidentale di primo grado dalla A.S. Sportiva Centro Nuoto Saint Vincent, donde la infondatezza della eccezione.

4. Sgombrato il campo da tale eccezione, è condivisibile la argomentazione del Tar, che la offerta della Regisport doveva essere esclusa per mancata presentazione del piano economico-finanziario previsto tra gli elementi valutativi della offerta tecnica, nel termine fissato dal bando. Esattamente il primo giudice ha rilevato, che la previsione della obbligatorietà del piano economico finanziario, più volte ribadita dal bando, equivaleva, nella sostanza, ad una comminatoria di esclusione.

Tale previsione di obbligatorietà, unitamente alla essenzialità del piano rispetto alla dimostrazione della fattibilità economica dell’investimento in relazione ai ricavi e costi sostenuti per i servizi e la gestione, avrebbe dovuto indurre la amministrazione alla esclusione della concorrente dalla procedura di gara.

Del pari condivisibile è la considerazione del primo giudice che ha ritenuto illegittima la soluzione adottata dalla Commissione di richiedere una integrazione alla offerta tecnica, vertendosi fuori dall’ambito operativo dell’articolo 46 del d.lgs. 163 del 2006 che dà la facoltà alla commissione di richiedere chiarimenti ed integrazioni con riferimento alla sola documentazione relativa ai requisiti di partecipazione, ma non anche di richiedere la presentazione della offerta, a meno di non violare la par condicio (Cons. Stato, Sez. VI, 11.5.2007 n.2302).

5. Si aggiunga poi che il bando aveva stabilito il requisito della gestione di un impianto analogo costituito da una piscina coperta, una scoperta ed una palestra.

Come rilevato dal Tar, in sede di verifica della legittimità del bando, si trattava di un appalto per la gestione di un complesso polivalente idoneo ad ospitare l’esercizio di diverse discipline sportive, sia al coperto, sia all’aria aperta ed anche manifestazioni sportive di vario genere, come campionati di tennis-tavolo, calcio-balilla, pallavolo, mostre feline, ecc.. Il punto 2.1. del bando di gara rubricato: “Oggetto e descrizione dell’impianto”, contiene una dettagliata descrizione dell’impianto come complesso costituito da vari componenti, una palestra con campo di pallacanestro, pallavolo, calcetto con annesse tribune, una palestrina con attività sportive varie, una piscina coperta con una vasca grande, uno spogliatoio e docce a servizio delle palestre e piscine, due bar, zona verde, locali tecnici, campo da tennis scoperto con annessi servizi igienici e zona verde.

Il Tar riteneva che “.. l’analogia richiesta doveva intendersi riferita non alle singole strutture sportive ma al profilo della contestuale gestione di più impianti non necessariamente identici”.

Osserva il Collegio che la Regisport non aveva il requisito dell’impianto analogo neppure limitatamente a sei mesi.

Per la dimostrazione del possesso di tale specifico requisito, la Regisport aveva infatti prodotto la dichiarazione 12.8.2009, indicando quale impianto di riferimento la piscina regionale di Prè Saint Didier e su questa dichiarazione il Comune ha compiuto la propria valutazione, ritenendolo impianto non analogo.

Dal capitolato d’appalto relativo all’impianto natatorio Pre’ Saint Didier risulta che la palestra è definita quale “area di gioco” di appena 55,00 mq., priva di spogliatoi ed autonomi servizi igienici. La piccola vasca esterna dell’impianto gestito da Regisport, oltre ad essere inidonea a consentire lo svolgimento di corsi di nuoto è confinata, in parte, in una struttura chiusa permanente che contiene la piscina coperta e dalla quale vi si accede, ed in definitiva costituisce una semplice appendice di questa ultima. Il capitolato d’appalto relativo alla “gestione degli impianti sportivo-natatori regionali di Aosta, Prè Saint Didier e Verres per il periodo 1 ottobre 2006 – 30 settembre 2015” qualifica l’impianto Pre’ Saint Didier come piscina coperta e, a differenza dell’ impianto oggetto di concessione, non dotato di uno spazio autonomo rispetto all’impianto natatorio che possa assolvere alle funzioni di palestra quali quelle indicate dal giudice di primo grado.

Le ulteriori referenze indicate da Regisport sono state menzionate ad illustrazione di una asserita capacità gestionale di tipo generale nell’ambito di impianti sportivi e non per dimostrare il requisito specifico richiesto dal bando.

Osserva il Collegio che il complesso indicato da Regisport di Prè St Didier non presentava i requisiti di analogia non avendo natura multipla in quanto costituiva solo una struttura natatoria con accessori, mentre l’impianto di cui al bando, era relativo alla piscina coperta e scoperta ed annesso palazzetto dello sport .

Sul punto vanno condivise le argomentazioni incidentali del Comune e della aggiudicataria.

6. Fatte tali puntualizzazioni in ordine alla mancanza: a) del piano economico finanziario previsto a pena di esclusione, b) del requisito di gestione di un impianto analogo, deve conseguentemente concludersi che, come rilevato sia dalla amministrazione comunale che dalla aggiudicataria, dall’eventuale rinnovazione della gara non deriverebbe alcuna utilità a favore della Regisport essendo indifferente l’incremento del tempo continuativo di gestione oltre i sei mesi.

Ed invero, se non puo’ disconoscersi, in virtù dell’insegnamento della A.P. 23 gennaio 2003 n.1, che l’interesse ad agire possa essere meramente strumentale quando una impresa esclusa abbia impugnato il bando in ragione di una sua clausola escludente, occorre pur sempre che tale interesse esprima l’effettiva possibilità, benché legata ad un futuro riesercizio della attività amministrativa, che l’interessato possa conseguire un risultato utile dalla riedizione della gara.

Questa Sezione del Consiglio di Stato ha rilevato che se è sufficiente l’interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenere la riedizione della gara stessa, “.. deve in ogni caso ritenersi che un tale interesse non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dato che tale soggetto, per effetto di tale esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle distinte scansioni procedimentali “ (Cons. Stato, V, 22.6.2010 n.3889).

E’ stato altresì rilevato che :“se fosse accettabile l’assunto che l’interesse strumentale, cioè la prospettiva del vantaggio consistente nella semplice possibilità di partecipare alla riedizione della gara, basti a legittimare il candidato estromesso ad impugnare gli atti di gara, occorrerebbe con coerenza dichiarare qualunque operatore economico legittimato ad impugnare ogni gara consona al proprio ambito merceologico, a prescindere da qualsivoglia candidatura, in presenza di vizi atti a travolgere radicalmente il procedimento ed prepararne il rinnovo” (Cons. Stato IV, 26.11.2009 n.7441).

Sotto altro profilo va rilevato che nel caso in cui l’impresa partecipi alla gara l’interesse da riconoscere è quello alla vittoria nella specifica gara a cui ha partecipato e non anche quello al rinnovo della gara previo un nuovo bando, altrimenti si perviene in concreto a rimettere in corsa un concorrente di cui è stato accertato il difetto dei requisiti di partecipazione. Ne consegue la precedenza dell’esame del ricorso incidentale e ove ritenuto fondato l’ inammissibilità per carenza di interesse di quello principale

8.Conclusivamente il Tar avrebbe dovuto pronunziarsi in parte qua per la carenza di interesse della ricorrente (carente del piano economico e del requisito di gestione di un impianto analogo) ed astenersi dall’esaminare la ulteriore censura legata al bando (insufficienza della gestione semestrale di impianto analogo) dichiarando in parte infondato e in parte improcedibile l’intero ricorso principale della Regisport.

In conclusione, assorbita ogni ulteriore questione e in riforma della sentenza appellata, deve essere accolto l’appello principale prodotto dal Comune di Saint Vincent e l’appello incidentale autonomo proposto dalla Associazione Sportiva Centro Nuoto Saint Vincent, mentre va respinto l’appello incidentale proposto dalla società Regisport a r.l. .

9. Per la peculiarità della vicenda contenziosa tuttavia, spese ed onorari dei due gradi possono essere compensati.