Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2024-02-26, n. 202401876

Pubblicato il 26/02/2024

N. 01876/2024REG.PROV.COLL.

N. 09421/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9421 del 2023, proposto dall’Impresa TI & C. S.p.A. in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituito con TI Servizi Energia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Caia, Roberta De Pretis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IA Autonoma di TR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliana Fozzer, Giacomo Bernardi, Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ER S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. n. 00151/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della IA Autonoma di TR;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2024 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appello concerne gli esiti della procedura aperta di finanza di progetto indetta dalla IA autonoma di TR, con bando di gara del 15 dicembre 2011, per l'affidamento, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino (NOT).

2. All’esito di svariati conteziosi che ne hanno conformato in vario modo l’andamento (riepilogati in Cons. Stato, sez. III, n. 1456 del 2024), la rinnovata procedura ha visto la partecipazione di due concorrenti (il RTI formato da Impresa TI e TI Servizi Energia - di seguito anche solo “Impresa TI” - e ER, quale impresa singola) ed è pervenuta alla nomina di ER quale soggetto promotore (determina n. 59 del 2020).

3. Senonché, in fase di approvazione del progetto e all’esito di una complessa istruttoria - nell’ambito della quale venivano acquisiti, in sede di conferenza di servizi, i pareri delle strutture e delle Amministrazioni interessate - sono emerse criticità di natura tecnica, funzionale e organizzativa che hanno impedito l’approvazione del progetto (v. determinazione dirigenziale del 9 giugno 2022, n. 6056 e l’allegata “Relazione finale istruttoria” del RUP che riepiloga le ragioni della mancata approvazione).

4. La determina di mancata approvazione n. 6056 del 2022 è stata impugnata da ER avanti al RG di TR che si è espresso con sentenza reiettiva n. 150 del 2023, ritenendo legittima la scelta dell’Amministrazione di non portare a gara il progetto del promotore.

Detta sentenza è stata confermata dalla pronuncia di questa Sezione n. 1456 del 2024.

5. In pendenza del giudizio di cui sopra, con la deliberazione di Giunta n. 1667 del 19 settembre 2022, oggetto di censura nel giudizio di primo grado (R.G. n. 154 del 2022) conclusosi con la sentenza n. 151 del 2023 oggetto del presente appello, la IA ha deciso di porre fine alla procedura di finanza di progetto fino a quel momento svolta e, quindi, di accantonare definitivamente la gara indetta nel 2011.

Nello specifico, la IA - muovendo dal presupposto che il procedimento di gara “cristallizzato con la nomina del promotore e sottoposto per la sua efficacia alla condizione della approvazione del progetto preliminare da questi presentato da parte della Conferenza dei Servizi -condizione che non si è realizzata- si è dunque concluso con l'impossibilità di dare corso alla stipula del contratto di concessione” (p. 5 della determina n. 1667 del 2022) -, ha ritenuto imprescindibile l’esigenza di rinnovare la propria programmazione e di rivalutare il modello contrattuale e il sistema di scelta del contraente per la realizzazione del nuovo polo ospedaliero, alla luce delle importanti novità di contesto nel frattempo sopravvenute (quali l’emergenza pandemica, le direttrici del PNRR, l’istituzione della Scuola di Medicina presso l’Università di TR, le mutate condizioni economico-finanziarie).

6. Con nuovo ricorso proposto avanti al RG di TR, l’Impresa TI ha inteso contestare la scelta operata dall’Amministrazione attraverso la determina n. 1667 del 2022, eccependo che:

-- la declaratoria di inammissibilità del progetto presentato da ER, delibata dalla Conferenza dei servizi alla luce delle plurime carenze strutturali e funzionali della soluzione tecnica proposta, fa sì che la fase di nomina del “soggetto promotore” non possa dirsi conclusa;

-- per tale ragione, e in considerazione della mancata conclusione della prima fase della procedura di gara, la IA, anziché ritenere non più proseguibile il project financing , avrebbe dovuto rivalutare il progetto presentato dalla seconda classificata (già ritenuto valido e rispondente alle esigenze a base di gara in sede di valutazione comparativa delle offerte in gara) al fine di analizzarne i profili di maggiore economicità, efficacia ed efficienza rispetto alla diversa e radicale soluzione del rinnovamento totale della procedura;

-- l’asserito automatismo con il quale l’Amministrazione ha invece affermato di non poter oggettivamente svolgere una rivalutazione della proposta dell’Impresa TI non risponde ai principi di ragionevolezza e logicità, in quanto esclude in radice la possibilità di addivenire al soddisfacimento degli interessi pubblici portati per il tramite di una procedura già in essere e da lungo tempo strutturata;

-- le motivazioni esposte nell’atto impugnato in via principale, circa le presunte nuove esigenze sorte con riferimento all’intervento da realizzare, non danno alcuna evidenza del fatto che tali eventuali modifiche e miglioramenti non possano rientrare nei limiti posti dalla lex specialis di gara ed essere perciò condivisi nel corso della valutazione del progetto dell’Impresa TI da parte della Conferenza di servizi;

-- dunque, la scelta della IA Autonoma di TR di addivenire in modo automatico all’avvio di una procedura competitiva totalmente nuova, oltre che molto complessa e dispendiosa, appare irragionevole e illogica nella parte in cui esclude pregiudizialmente la possibilità di procedere ad una rivalutazione del progetto dell’Impresa TI, con eventuale scorrimento della graduatoria in caso di rispondenza della sua proposta alle esigenze sottese alla gara.

7. Con la sentenza 9 ottobre 2023, n. 151, il RG di TR ha respinto il ricorso e i relativi motivi aggiunti, affermando che:

- ai sensi dell’art. 10 del disciplinare, la fase di gara finalizzata all’individuazione del promotore si è « conclusa positivamente con la scelta del progetto preliminare di ER, mentre l’arresto del procedimento è avvenuto in una fase successiva, ovvero allorquando il promotore non ha adeguato e integrato il progetto in coerenza con le richieste della IA, come stabilito dal Disciplinare di gara »;

- la cristallizzazione dell’individuazione dell’impresa ER quale soggetto promotore della procedura trova conferma nel giudicato intervenuto con l’ordinanza n. 33074 del 2022 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, confermativa della sentenza del Consiglio di Stato n. 3046 del 2021;

- la consumazione della prima fase dell’individuazione del soggetto promotore determina l’impossibilità per l’Amministrazione di superare le preclusioni tra le diverse fasi della procedura di finanza di progetto, ovvero di far retrocedere la stessa procedura « a uno stadio preliminare, tale da consentire la nomina di un nuovo promotore e soprattutto di porre a fondamento della predetta selezione un differente progetto preliminare (ovvero quello della ricorrente TI) » (così p.to 3.1. in diritto)

- in ogni caso, le motivazioni espresse dalla IA nell’atto impugnato risultano « idonee a supportare il superamento della originaria procedura selettiva avviata nel 2011 », stanti « le sopravvenute esigenze legate al mutamento dell’organizzazione sanitaria in genere e non solo ospedaliera… » (p.to 3.3).

8. Nell’atto di appello qui all’esame l’Impresa TI contesta, anzitutto, l’argomentare con il quale il RG di TR ha ritenuto conclusa la prima fase della procedura di progetto e, facendo leva su questo presupposto, ha affermato che il potere di autotutela dell’Amministrazione è stato esercitato « allorquando il promotore non (aveva) adeguato e integrato il progetto in coerenza con le richieste della IA » (così p.to 3.1. in diritto).

8.1. Così non è, a dire della ricorrente, poiché la IA di TR non ha contestato alla ER di non aver voluto adeguare il suo progetto, ma ne ha dichiarato la radicale inammissibilità rispetto a quanto contenuto negli atti di gara, determinando così la mancata cristallizzazione della prima fase della procedura di finanza di progetto (relativa all’individuazione del promotore) e la conseguente decadenza della stessa impresa dal ruolo di “ promotore ”.

8.2. Ridefinita quella che a suo dire sarebbe la corretta scansione delle due fasi, l’Impresa TI insiste nel chiedere che si prenda atto della decadenza di ER dal ruolo di soggetto promotore, quale conseguenza delle carenze strutturali del progetto dalla stessa presentato; e che si accerti quindi la regressione della procedura alla prima fase di scelta del promotore.

8.3. A seguire, l’appellante sostiene che l’Amministrazione, proprio prendendo atto della mancata conclusione della c.d. “prima fase” della procedura di finanza di progetto, avrebbe dovuto prendere in considerazione la proposta progettuale presentata dalla seconda graduata, ai fini della sua eventuale nomina a promotore; e, solo a seguito di questa delibazione, avrebbe potuto esercitare il potere discrezionale di autotutela, esplicitando le ragioni della preferibilità del rinnovo completo della procedura.

9. Con un secondo motivo di appello TI contesta anche il contenuto, a suo dire del tutto generico e apodittico, delle motivazioni con le quali la IA di TR ha ritenuto il progetto posto a base