Pubblicato il 26/02/2024

N. 01876/2024REG.PROV.COLL.

N. 09421/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9421 del 2023, proposto dall’Impresa P &
C. S.p.A. in proprio e quale mandataria del raggruppamento costituito con Cristoforetti Servizi Energia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G C, R D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G F, G B, S A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gto S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. n. 00151/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2024 il Cons. G P e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appello concerne gli esiti della procedura aperta di finanza di progetto indetta dalla Provincia autonoma di Trento, con bando di gara del 15 dicembre 2011, per l'affidamento, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, della concessione per la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino (NOT).

2. All’esito di svariati conteziosi che ne hanno conformato in vario modo l’andamento (riepilogati in Cons. Stato, sez. III, n. 1456 del 2024), la rinnovata procedura ha visto la partecipazione di due concorrenti (il RTI formato da Impresa P e Cristoforetti Servizi Energia - di seguito anche solo “Impresa P” - e Gto, quale impresa singola) ed è pervenuta alla nomina di Gto quale soggetto promotore (determina n. 59 del 2020).

3. Senonché, in fase di approvazione del progetto e all’esito di una complessa istruttoria - nell’ambito della quale venivano acquisiti, in sede di conferenza di servizi, i pareri delle strutture e delle Amministrazioni interessate - sono emerse criticità di natura tecnica, funzionale e organizzativa che hanno impedito l’approvazione del progetto (v. determinazione dirigenziale del 9 giugno 2022, n. 6056 e l’allegata “Relazione finale istruttoria” del RUP che riepiloga le ragioni della mancata approvazione).

4. La determina di mancata approvazione n. 6056 del 2022 è stata impugnata da Gto avanti al TRGA di Trento che si è espresso con sentenza reiettiva n. 150 del 2023, ritenendo legittima la scelta dell’Amministrazione di non portare a gara il progetto del promotore.

Detta sentenza è stata confermata dalla pronuncia di questa Sezione n. 1456 del 2024.

5. In pendenza del giudizio di cui sopra, con la deliberazione di Giunta n. 1667 del 19 settembre 2022, oggetto di censura nel giudizio di primo grado (R.G. n. 154 del 2022) conclusosi con la sentenza n. 151 del 2023 oggetto del presente appello, la Provincia ha deciso di porre fine alla procedura di finanza di progetto fino a quel momento svolta e, quindi, di accantonare definitivamente la gara indetta nel 2011.

Nello specifico, la Provincia - muovendo dal presupposto che il procedimento di gara “cristallizzato con la nomina del promotore e sottoposto per la sua efficacia alla condizione della approvazione del progetto preliminare da questi presentato da parte della Conferenza dei Servizi -condizione che non si è realizzata- si è dunque concluso con l'impossibilità di dare corso alla stipula del contratto di concessione” (p. 5 della determina n. 1667 del 2022) -, ha ritenuto imprescindibile l’esigenza di rinnovare la propria programmazione e di rivalutare il modello contrattuale e il sistema di scelta del contraente per la realizzazione del nuovo polo ospedaliero, alla luce delle importanti novità di contesto nel frattempo sopravvenute (quali l’emergenza pandemica, le direttrici del PNRR, l’istituzione della Scuola di Medicina presso l’Università di Trento, le mutate condizioni economico-finanziarie).

6. Con nuovo ricorso proposto avanti al TRGA di Trento, l’Impresa P ha inteso contestare la scelta operata dall’Amministrazione attraverso la determina n. 1667 del 2022, eccependo che:

-- la declaratoria di inammissibilità del progetto presentato da Gto, delibata dalla Conferenza dei servizi alla luce delle plurime carenze strutturali e funzionali della soluzione tecnica proposta, fa sì che la fase di nomina del “soggetto promotore” non possa dirsi conclusa;

-- per tale ragione, e in considerazione della mancata conclusione della prima fase della procedura di gara, la Provincia, anziché ritenere non più proseguibile il project financing , avrebbe dovuto rivalutare il progetto presentato dalla seconda classificata (già ritenuto valido e rispondente alle esigenze a base di gara in sede di valutazione comparativa delle offerte in gara) al fine di analizzarne i profili di maggiore economicità, efficacia ed efficienza rispetto alla diversa e radicale soluzione del rinnovamento totale della procedura;

-- l’asserito automatismo con il quale l’Amministrazione ha invece affermato di non poter oggettivamente svolgere una rivalutazione della proposta dell’Impresa P non risponde ai principi di ragionevolezza e logicità, in quanto esclude in radice la possibilità di addivenire al soddisfacimento degli interessi pubblici portati per il tramite di una procedura già in essere e da lungo tempo strutturata;

-- le motivazioni esposte nell’atto impugnato in via principale, circa le presunte nuove esigenze sorte con riferimento all’intervento da realizzare, non danno alcuna evidenza del fatto che tali eventuali modifiche e miglioramenti non possano rientrare nei limiti posti dalla lex specialis di gara ed essere perciò condivisi nel corso della valutazione del progetto dell’Impresa P da parte della Conferenza di servizi;

-- dunque, la scelta della Provincia Autonoma di Trento di addivenire in modo automatico all’avvio di una procedura competitiva totalmente nuova, oltre che molto complessa e dispendiosa, appare irragionevole e illogica nella parte in cui esclude pregiudizialmente la possibilità di procedere ad una rivalutazione del progetto dell’Impresa P, con eventuale scorrimento della graduatoria in caso di rispondenza della sua proposta alle esigenze sottese alla gara.

7. Con la sentenza 9 ottobre 2023, n. 151, il TRGA di Trento ha respinto il ricorso e i relativi motivi aggiunti, affermando che:

- ai sensi dell’art. 10 del disciplinare, la fase di gara finalizzata all’individuazione del promotore si è « conclusa positivamente con la scelta del progetto preliminare di Gto, mentre l’arresto del procedimento è avvenuto in una fase successiva, ovvero allorquando il promotore non ha adeguato e integrato il progetto in coerenza con le richieste della Provincia, come stabilito dal Disciplinare di gara »;

- la cristallizzazione dell’individuazione dell’impresa Gto quale soggetto promotore della procedura trova conferma nel giudicato intervenuto con l’ordinanza n. 33074 del 2022 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, confermativa della sentenza del Consiglio di Stato n. 3046 del 2021;

- la consumazione della prima fase dell’individuazione del soggetto promotore determina l’impossibilità per l’Amministrazione di superare le preclusioni tra le diverse fasi della procedura di finanza di progetto, ovvero di far retrocedere la stessa procedura « a uno stadio preliminare, tale da consentire la nomina di un nuovo promotore e soprattutto di porre a fondamento della predetta selezione un differente progetto preliminare (ovvero quello della ricorrente P) » (così p.to 3.1. in diritto)

- in ogni caso, le motivazioni espresse dalla Provincia nell’atto impugnato risultano « idonee a supportare il superamento della originaria procedura selettiva avviata nel 2011 », stanti « le sopravvenute esigenze legate al mutamento dell’organizzazione sanitaria in genere e non solo ospedaliera… » (p.to 3.3).

8. Nell’atto di appello qui all’esame l’Impresa P contesta, anzitutto, l’argomentare con il quale il TRGA di Trento ha ritenuto conclusa la prima fase della procedura di progetto e, facendo leva su questo presupposto, ha affermato che il potere di autotutela dell’Amministrazione è stato esercitato « allorquando il promotore non (aveva) adeguato e integrato il progetto in coerenza con le richieste della Provincia » (così p.to 3.1. in diritto).

8.1. Così non è, a dire della ricorrente, poiché la Provincia di Trento non ha contestato alla Gto di non aver voluto adeguare il suo progetto, ma ne ha dichiarato la radicale inammissibilità rispetto a quanto contenuto negli atti di gara, determinando così la mancata cristallizzazione della prima fase della procedura di finanza di progetto (relativa all’individuazione del promotore) e la conseguente decadenza della stessa impresa dal ruolo di “ promotore ”.

8.2. Ridefinita quella che a suo dire sarebbe la corretta scansione delle due fasi, l’Impresa P insiste nel chiedere che si prenda atto della decadenza di Gto dal ruolo di soggetto promotore, quale conseguenza delle carenze strutturali del progetto dalla stessa presentato;
e che si accerti quindi la regressione della procedura alla prima fase di scelta del promotore.

8.3. A seguire, l’appellante sostiene che l’Amministrazione, proprio prendendo atto della mancata conclusione della c.d. “prima fase” della procedura di finanza di progetto, avrebbe dovuto prendere in considerazione la proposta progettuale presentata dalla seconda graduata, ai fini della sua eventuale nomina a promotore;
e, solo a seguito di questa delibazione, avrebbe potuto esercitare il potere discrezionale di autotutela, esplicitando le ragioni della preferibilità del rinnovo completo della procedura.

9. Con un secondo motivo di appello P contesta anche il contenuto, a suo dire del tutto generico e apodittico, delle motivazioni con le quali la Provincia di Trento ha ritenuto il progetto posto a base della procedura di finanza di progetto (e addirittura lo stesso modello di finanza di progetto) non più adeguato rispetto alle rinnovate esigenze dell’ente, senza tuttavia calare queste affermazioni nella concretezza della situazione specifica e senza considerare in alcun modo la possibilità alternativa, assolutamente percorribile, di valutare la rispondenza del progetto secondo graduato all’attualità degli interessi pubblici considerati.

D’altra parte, osserva ancora l’appellante, qualora l’Amministrazione si ritrovi a rinvenire vizi nel modus procedendi che non travolgono l'intero procedimento, ma che consentono di salvare quanto precedentemente svolto, essa deve circoscrivere la rinnovazione del procedimento alle sole fasi viziate, conservando l'efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento.

10. All’appello si oppone la Provincia di Trento la quale, oltre a sollevare eccezioni preliminari di improcedibilità e inammissibilità dell’appello, nel merito delle questioni poste dalla controparte sostiene l’opposta tesi ricostruttiva secondo la quale:

a) la fase di approvazione del progetto preliminare - successiva ed autonoma da quella precedente di nomina del promotore - nel caso di specie si è certamente conclusa con l’individuazione del soggetto promotore (determinazione dirigenziale della Provincia di Trento n. 59 del 5 agosto 2020);

b) solo successivamente si è avuta la mancata approvazione del progetto del promotore - motivata dalla inidoneità degli adeguamenti da questi apportati al progetto - come chiarito dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 1111 del 2018;

c) in siffatto contesto, l’Amministrazione avrebbe avuto al più la facoltà - ma non certamente l'obbligo - di rivolgersi ai concorrenti successivi in graduatoria alla sola condizione (non realizzata nel caso di specie) che il promotore si fosse rifiutato di apportare le modifiche richieste dal concedente ai fini dell’approvazione del progetto;

d) dunque, essendosi cristallizzata la prima fase della procedura e non essendosi integrate le condizioni sottese all’esercizio del potere facoltativo di scorrimento della graduatoria, l’Impresa P non aveva alcun titolo per compulsare una diversa linea di condotta da parte dell’Amministrazione Provinciale.

11. A seguito del rinvio al merito dell’istanza cautelare, la causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 22 febbraio 2024.

12. In via preliminare vanno scrutinate le eccezioni con le quali la Provincia di Trento ha contestato:

a) la sopravvenuta improcedibilità del ricorso in appello, per avere la controparte impugnato gli ultimi atti della nuova procedura di appalto (ovvero le determine a contrarre n. 10533 del 27 settembre 2023, pubblicata il 28 settembre successivo e n. 11927 del 6 novembre 2023, pubblicata il 7 novembre successivo) con separato ricorso innanzi al TRGA di Trento (R.G. 156/2023) e non, invece, come imposto dall’articolo 120, comma 7, c.p.a., a mezzo di motivi aggiunti nel contesto del precedente giudizio R.G. 154/2022 (che ha originato la sentenza in questa sede impugnata).

Da questa violazione conseguirebbero l’inammissibilità del ricorso di primo grado (R.G. 154/2022) e, di riflesso, l’improcedibilità del presente appello, risultandone pregiudicata ogni utilità in difetto della rituale impugnazione degli atti ultimi della procedura, non suscettibili di caducazione automatica per effetto del solo annullamento degli atti presupposti;

b) sotto un diverso profilo, l’inammissibilità del ricorso in appello in quanto recante – in violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a. – una mera riproposizione dei motivi contenuti nel ricorso di primo grado e nessuna argomentazione critica della motivazione impugnata.

12.1. Le eccezioni sono entrambe infondate.

12.1.a) L’eccezione di improcedibilità è infondata in quanto, come puntualmente controdedotto da parte appellante, la prima determinazione del Commissario (impugnata con l’avvio dell’autonomo giudizio attualmente pendente con il numero di R.G. 156/2023) è stata adottata e pubblicata in concomitanza con l’udienza di merito del 28 settembre 2023, in occasione della quale il giudizio R.G. n. 154/2022 veniva trattenuto in decisione.

Dunque, la dinamica temporale dei due eventi ha obiettivamente impedito di incardinare i motivi aggiunti nel contesto del giudizio già avviato alla definizione.

Né rileva la mancata formulazione da parte della P dell’istanza di rinvio dell’udienza di discussione (che dalla lettura della sentenza appellata risulta essere stata avanzata dalla Provincia ma avversata dalla P e comunque con autonome considerazioni respinta dal Collegio – v. sentenza § 1), trattandosi di scelta contingente e legittimamente rivedibile, tale quindi da non poter precludere la successiva impugnazione (con ricorso necessariamente autonomo, per quanto detto) dei provvedimenti suindicati.

12.1.b) La seconda eccezione di inammissibilità è parimenti infondata in quanto, diversamente da quanto sostenuto dalla parte appellata, con il ricorso in appello l’Impresa P ha puntualmente contestato, formulando specifiche censure, i passaggi in diritto della sentenza a suo giudizio erronei, concernenti in particolare: (i) la presunta “cristallizzazione” della nomina del soggetto promotore in favore di Gto; (ii) la preclusione che da ciò sarebbe derivata allo scorrimento della graduatoria precedentemente formata per la selezione dei progetti; (iii) l’adeguatezza delle motivazioni esposte nell’atto impugnato dalla Provincia Autonoma di Trento.

13. Acclarata la ritualità dell’appello, per dirimere le questioni di merito è necessario richiamare il disciplinare di gara (art. 10, pp. 73 - 74) in alcune sue essenziali disposizioni, le quali:

i) prevedono che il criterio selettivo del promotore risieda nella valutazione qualitativa di progetti preliminari predisposti sulla base di uno studio di fattibilità già agli atti di gara;

ii) distinguono la fase di nomina del soggetto promotore da quella successiva dell’approvazione del progetto ( “Quindi il Concedente nominerà il promotore e porrà il progetto preliminare da questi offerto in approvazione, convocando a tale fine una Conferenza di servizi” );

iii) contemplano la possibilità che “ai fini dell’approvazione, debbano essere apportate modifiche e/o integrazioni al progetto preliminare offerto dal promotore” ;

iv) prevedono lo scorrimento della graduatoria come facoltà attivabile nel caso in cui “il promotore non accetti di apportare le modifiche richieste ai fini dell'approvazione del progetto preliminare da esso presentato” ;

v) consentono in sede di scorrimento “.. ai concorrenti successivi in graduatoria di far propria l’offerta del promotore e di accettare di apportare al progetto preliminare presentato dal promotore le necessarie modifiche” ;

vi) ammettono, infine, l’eventualità che in sede di approvazione emergano difformità del progetto preliminare offerto dal promotore “dovute alla inosservanza, da parte del promotore stesso, delle prescrizioni e delle raccomandazioni contenute nei pareri adottati dagli enti competenti, allegati allo Studio di fattibilità, nonché di norme vigenti alla data di presentazione del progetto preliminare” .

14. Alla luce delle richiamate disposizioni disciplinari possono essere esaminate le questioni critiche poste con i due motivi di appello (riepilogati ai punti 8 e 9).

15. Il primo motivo assume a suo fondamento l’argomento per cui sarebbero state la radicale inattuabilità (per carenze strutturali) del progetto preliminare Gto e la sua divergenza dalle prescrizioni tecniche riportate negli atti di gara e nello studio di fattibilità ad avere determinato la mancata cristallizzazione della prima fase della procedura di finanza di progetto (relativa all’individuazione del promotore) e la conseguente decadenza dell’impresa prima graduata dal ruolo di “promotore”.

In altri termini, il mancato perfezionamento e la chiusura della fase di nomina del promotore sarebbero dipesi da una mancata aderenza del progetto da questi proposto alle prescrizioni contenute nella legge di gara.

15.1. Questa impostazione, tuttavia, manifesta limiti sul piano del dettato testuale della legge di gara e della sua interpretazione logico-sistematica.

Dal punto di vista testuale, essa non rinviene alcun addentellato di supporto nel disciplinare di gara, il quale (all’art. 10, p. 74) espressamente prevede (come già innanzi riportato) l’eventualità che in sede di approvazione - quindi anche nella fase successiva alla nomina del promotore e senza che ciò comporti alcuna regressione della procedura - possano emergere difformità del progetto del promotore “dovute alla inosservanza, da parte del promotore stesso, delle prescrizioni e delle raccomandazioni contenute nei pareri adottati dagli enti competenti, allegati allo Studio di fattibilità, nonché di norme vigenti alla data di presentazione del progetto preliminare, tenuto conto anche della evoluzione interpretativa nel frattempo intervenuta e della concreta applicazione che di quelle norme dovesse essere data dalle amministrazioni competenti” .

Dunque, è vero che in sede di esame del progetto preliminare presentato dal promotore Gto la Conferenza dei servizi ne ha rilevato criticità e inadeguatezze di natura tecnica, funzionale e organizzativa, non emendabili attraverso integrazioni e modifiche, se non alterando sostanzialmente le caratteristiche del progetto in violazione della lex specialis (stando alla quale nella fase di successiva approvazione avrebbero potuto essere apportate solo modifiche di dettaglio).

Nondimeno, l’incoerenza del progetto rispetto alle esigenze espresse dall’Amministrazione negli atti di gara - ai sensi del disciplinare - non è in alcun modo motivo di regressione della procedura alla fase di nomina del promotore.

15.2. In aggiunta all’argomento testuale, vi è una ragione logico-funzionale che impone di scindere la nomina del promotore dalla valutazione tecnica espressa in sede di approvazione del progetto: la nomina del promotore dipende, infatti, da un giudizio qualitativo rimesso alla Commissione di gara, la quale è chiamata ad esprimersi, in sede di attribuzione dei punteggi tecnici, tra le altre cose anche sull’aderenza del progetto proposto alle “specifiche tecniche” alle “prescrizioni” e ai “vincoli posti dallo Studio di Fattibilità” (p. 62 disciplinare: “i concorrenti, nel presentare la propria offerta, dovranno tenere conto dello Studio di Fattibilità posto a base di gara, il quale ha valore di indirizzo delle scelte progettuali dei concorrenti e riflette le attese del Concedente. Ferma restando la libertà progettuale dei concorrenti, dovranno essere rispettate in ogni caso le specifiche tecniche, le prescrizioni e i vincoli posti dallo Studio di Fattibilità e dovranno essere tenuti in considerazione i requisiti il cui rispetto deve essere sempre garantito dalla risposta organizzativa e funzionale progettuale. In particolare, nel formulare la propria offerta, i concorrenti dovranno tenere conto delle specificità del Nuovo Ospedale del Trentino, della filosofia alla base dell’intervento in questione che ha per oggetto la realizzazione non di una semplice struttura ospedaliera, ma di un Polo di riferimento a valenza provinciale nell’ottica della recente riforma della sanità provinciale introdotta dalla Legge provinciale n. 16 del 23.7.2010, nonché della necessaria integrazione con il confinante Centro di Protonterapia Oncologica” ).

La nomina del promotore segue, quindi, ad un giudizio di adeguatezza del progetto che nella progressione della scansione procedurale precede quello sotteso all’approvazione del progetto (devoluta alla Conferenza dei servizi).

Il primo giudizio si traduce in una valutazione di conformità (allo studio di fattibilità e alle prescrizioni dettate negli atti di gara) che anticipa quello successivamente rimesso alla Conferenza dei Servizi in sede di approvazione del progetto.

Condizionare, come pretende parte appellante, la chiusura della fase di nomina del promotore al secondo giudizio vorrebbe dire dare adito ad un possibile cortocircuito tra i due momenti valutativi (e ad una conseguente impasse nello sviluppo della procedura) niente affatto previsto e regolamentato negli atti di gara (men che meno nel senso suggerito dall’appellante della prevalenza del giudizio della Conferenza dei servizi su quello della Commissione di gara).

Al contrario, è fisiologico e razionale che le due valutazioni si svolgano senza interferenze reciproche e attraverso passaggi procedimentali autonomi e indipendenti (v. in tal senso le pertinenti considerazioni svolte sul punto in Cons. Stato, sez. III, n. 1456 del 2024, § 19), e ciò anche perché: a) quella della Conferenza dei servizi interviene in una fase temporale successiva e può quindi risentire, diversamente dalla prima, “della evoluzione interpretativa nel frattempo intervenuta e della concreta applicazione che di quelle norme dovesse essere data dalle amministrazioni competenti” (art. 10, p. 74 del disciplinare);

b) al contempo, la Conferenza esercita “.. una discrezionalità sicuramente più ampia .. di quella spettante alla Commissione di gara, perché non condizionata dai vincoli discendenti dall’esigenza di rispettare la par condicio tra i concorrenti (la quale assume peso decisivo nella fase competitiva del complessivo procedimento)” (Cons. Stato, sez. III, n. 1456 del 2024, § 31).

15.3. Un terzo indizio del fatto che la scelta del promotore sia definitiva e non rivedibile è fornito dalla circostanza che l’unica eventualità di scorrimento della graduatoria ammessa dal disciplinare è quella innescata dal rifiuto del promotore di apportare le modifiche richieste ai fini dell'approvazione del progetto preliminare (dal quale rifiuto consegue la facoltà per il Concedente di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria di far propria l’offerta del promotore e di apportare al progetto preliminare da questi presentato le necessarie modifiche).

Dunque, il disciplinare non contempla alcuna possibilità - neppure in sede di scorrimento - di prendere in considerazione progetti preliminari diversi da quello del soggetto individuato come promotore, e persino nel caso (riportato al penultimo periodo dell’art. 10 del disciplinare) in cui “ nessuno dei concorrenti accetti le modifiche progettuali richieste dall’Amministrazione al progetto presentato dal promotore ” l’unico escamotage contemplato è quello dell’acquisizione a titolo oneroso da parte dell’Amministrazione procedente del “ progetto preliminare selezionato ”, senza possibilità di valutazioni alternative estese ai progetti postergati al primo.

15.4. Il ragionamento della parte appellante propone dunque una lettura delle fasi della gara poco lineare e non aderente al dato letterale del disciplinare, tale da non supportare adeguatamente le argomentate istanze sottese al primo motivo di appello.

15.5. Nel senso dell’articolazione del procedimento di project financing in distinti sub-procedimenti, il primo dei quali (destinato a concludersi con la selezione del promotore) autonomo dai successivi, è la costante giurisprudenza di questo Consiglio (v. decisioni n. 2155 del 2010 e n. 1 del 2012 dell’Adunanza plenaria).

15.6. Sempre nel quadro giurisprudenziale, particolarmente significativa è una pronuncia del 2017, resa su fattispecie del tutto analoga alla presente (in quanto concernente una procedura di finanza di progetto ricalcata su disposizioni disciplinari ex art. 175 del d.lgs. n. 163 del 2006 di tenore del tutto analogo a quelle qui in esame ed esitata nella mancata approvazione del progetto preliminare del soggetto promotore), nella quale questo Consiglio ha avuto modo di affermare principi in linea con le soluzioni qui accolte, ovvero che: (i) l'individuazione del promotore e l'approvazione del progetto sono “fasi distinte”; (ii) che la mancata approvazione del progetto rappresenta uno dei possibili esiti della vicenda amministrativa (su questo presupposto è stata ritenuta legittima la scelta dell’ente Concedente, una volta valutata negativamente la proposta del promotore, di optare per una diversa soluzione realizzativa, perseguibile attraverso una nuova e diversa procedura di affidamento); (iii) che la mancata approvazione del progetto non è atto qualificabile alla stregua di un sostanziale ius poenitendi o dell’esercizio di un potere di revoca, neppure laddove (come nel caso qui ricorrente) detta scelta sia motivata dai vizi intrinseci alla proposta tecnica (Cons. Stato, sez. V, n. 1139 del 2017).

15.7. Sotto un ulteriore profilo, tornando allo specifico della vicenda all’esame, non è irrilevante considerare che la determina n. 1667 del 2022 (atto impugnato in primo grado da P) non ha in alcun modo inciso sulla precedente determina n. 59 del 2020 di nomina del soggetto promotore, se non per validarne espressamente la “cristallizzazione” e in questo modo sancire la consolidazione della prima fase della procedura (nella delibera n. 1667 si legge che la Giunta “delibera di prendere atto che il procedimento di gara … cristallizzato con la nomina dell’impresa Gto quale promotore si è dunque concluso con l'impossibilità di addivenire alla stipulazione del contratto di concessione a causa della non approvazione del progetto preliminare da questi presentato” ).

La proiezione dispositiva della determina n. 1667 del 2022 è, d’altra parte, tutta orientata sugli esiti e sugli sviluppi della procedura (della quale viene decreta l’impossibilità di ulteriore prosecuzione), mentre rimangono del tutto estranee al suo focus le fasi pregresse della gara, che vengono menzionate solo per ribadirne il definitivo consolidamento.

Dunque, anche dal punto di vista procedimentale non vi è nessun indice che consente di attribuire agli atti provinciali un effetto di travolgimento della determina n. 59 del 2020: al contrario, la lettura degli atti di gara sembra confermare l’interpretazione sopra esposta con riguardo alla autonomia delle diverse fasi dell’ iter di gara.

15.8. Al contempo, l’atto del 2020 è divenuto definitivo anche sul piano giudiziale, all’esito dell’unico ricorso che l’ha investito e che si è concluso con l’ordinanza n. 33074 del 2022 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione confermativa della sentenza del Consiglio di Stato n. 3046 del 2021.

15.9. Con le segnalate integrazioni motivazionali, va dunque confermato il capo decisorio con il quale il TAR ha concluso che “la circostanza che il progetto proposto dal promotore Gto sia poi risultato irrealizzabile per la presenza di criticità di natura tecnica, funzionale e organizzativa, come evidenziato nella determinazione dirigenziale del 9 giugno 2022, n. 6056 (all. 32 della Provincia), non può consentire di superare le richiamate preclusioni e quindi determinare la retrocessione della procedura a uno stadio preliminare, tale da consentire la nomina di un nuovo promotore e soprattutto di porre a fondamento della predetta selezione un differente progetto preliminare (ovvero quello della ricorrente P)” .

15.10. Alle medesime conclusioni qui rassegnate questa Sezione è pervenuta nel giudizio di appello (avente ad oggetto la sentenza del TRGA n. 150 del 2023) conclusosi con la pronuncia n. 1456 del 2024 (§ 29), ove si è affermato, con riguardo alla determina n. 6056 del 2022, che “.. il provvedimento impugnato (di non approvazione del progetto della Gto) non produce alcun effetto caducatorio degli atti di gara, ovvero delle valutazioni conclusive della Commissione tecnica e del conseguente atto di individuazione del promotore, ma costituisce l’esercizio di una potestà autonoma e diversa (per oggetto e criteri di valutazione) dell’Amministrazione concedente, non necessariamente presupponente, anche laddove di segno negativo, l’illegittimità e, quindi, l’annullamento del provvedimento conclusivo della fase di gara” .

16. Anche il secondo motivo di appello trova soluzione nelle disposizioni del disciplinare di gara (punto v).

16.1. L’appellante sostiene infatti che, nel motivare l’inadeguatezza del progetto alle rinnovate esigenze dell’ente, la Provincia di Trento avrebbe colpevolmente mancato di considerare - in via alternativa alla riedizione della procedura - la possibilità di dare attuazione al progetto del secondo graduato.

16.2. Ora, al di là del fatto, correttamente eccepito dalla parte appellata, che l’Amministrazione godeva di una “ facoltà ” di scorrimento attivabile alla sola condizione (non realizzata nel caso di specie) che il promotore si fosse rifiutato di apportare le modifiche richieste dal concedente ai fini dell’approvazione del progetto – ancora più in radice rileva ribadire che lo scorrimento configurato dal disciplinare non consentiva di sostituire un progetto ad un altro, ma semplicemente “.. ai concorrenti successivi in graduatoria di far propria l’offerta del promotore e di accettare di apportare al progetto preliminare presentato dal promotore le necessarie modifiche” .

Dunque, il secondo graduato, interpellato in sede di scorrimento, al più avrebbe potuto fare proprio il progetto Gto, eventualmente adattandolo alle richieste della stazione appaltante.

16.3. Poiché, tuttavia, le obiezioni della Provincia all’utile prosecuzione della procedura si sono appuntate sull’inadeguatezza strutturale e non emendabile del progetto Gto, - assumendola come circostanza decisiva della scelta assunta - non si vede quale utilità avrebbe potuto assumere l’elaborazione di un’ulteriore motivazione sulla qualità del progetto del secondo graduato, posto che detto progetto, una volta conclusa la prima fase della procedura, comunque non avrebbe potuto rientrare nel fuoco delle opzioni valutabili dalla stazione procedente.

16.4. Sempre nel senso della reiezione del secondo motivo di appello, occorre considerare che è rimasto avulso da specifiche censure il passaggio decisorio della pronuncia di primo grado (§ 3.3.) con il quale il TAR ha evidenziato che “a supporto della decisione di non procedere allo scorrimento della graduatoria – quale motivazione ulteriore e aggiuntiva – la Provincia ha evidenziato altresì l’intervenuto radicale mutamento delle condizioni che avevano originato l’avvio, nell’anno 2011, della procedura oggetto di controversia e la conseguente necessità di rivedere, attualizzandole, le condizioni dell’appalto sia da un punto di vista sostanziale che in relazione al modello procedurale da adottare, allo stato ritenuto più consono (“la situazione di fatto determinata dalla non approvabilità del progetto Gto ed il conseguente aborto del procedimento di gara viene a coniugarsi con il mutato scenario in cui l’Amministrazione viene ora a trovarsi nel dover definire un nuovo approccio procedurale e tecnico per rispondere meglio alle proprie esigenze, ed indi della collettività nell’ottica di dover valutare ex novo quale sia il modello contrattuale più adeguato per il perseguimento appunto dell’interesse pubblico”: deliberazione di Giunta del 19 settembre 2022, n. 1677, pag. 5) ”.

Le ragioni enucleate nel richiamato passaggio argomentativo rappresentano una giustificazione aggiuntiva, autonoma e alternativa a quella concernente l’adeguatezza del progetto proposto da Gto – in quanto involgente la rivalutazione in radice delle stesse e strutturali esigenze sottese alla procedura di gara, oltre che l’adeguatezza del prescelto modello contrattuale e di selezione del contraente – della scelta dell’Amministrazione di non dare corso al project financing : detta motivazione, nella sua radicalità, non poteva che estendersi e valere nei confronti di tutte le soluzioni progettuali (inclusa quella di P) ispirate alle prescrizioni e allo studio di fattibilità contenuti negli allegati alla legge di gara.

Dunque, venuta meno la matrice progettuale e di fattibilità posta base della procedura, sono divenute inattuali e non apprezzabili tutte le soluzioni progettuali di maggior dettaglio elaborate dai concorrenti su quell’impostazione orientativa.

16.5. Omettendo di considerare l’effettiva e radicale portata delle ragioni che hanno indotto la Provincia ad abbandonare il project financing e le soluzioni elaborate su di esso, l’appellante formula rilievi controdeduttivi obiettivamente non conducenti, in quanto non calibrati sulla reale latitudine del dispositivo motivazionale contestato.

16.6. D’altra parte, questo Consiglio ha ripetutamente affermato che, anche una volta individuato il promotore privato, l'Amministrazione non è per ciò stesso tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, e che “ la scelta in questione costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa” (Cons. Stato, sez. V, n. 2719. In termini analoghi, sez. III, n. 1365 del 2014).

17. Per quanto esposto, l’appello deve essere integralmente respinto.

18. In considerazione della peculiarità delle questioni tratte, si ravvisano i giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.