Pubblicato il 27/01/2023

N. 00954/2023REG.PROV.COLL.

N. 07410/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in ottemperanza iscritto al numero di registro generale 7410 del 2022, proposto da D A R S, rappresentato e difeso dagli avvocati A L e F P, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Consiglio superiore della Magistratura, in persona del presidente pro tempore , Ministero della giustizia, in ministro pro tempore , rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono elettivamente domiciliati in Roma, via dei Portoghesi 12;

nei confronti

G B, rappresentato e difeso dall’avvocato Valerio Zimatore, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Secchi 9;

per l’ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - sezione VII n. 3662/2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio superiore della Magistratura e del Ministero della giustizia, e di G B;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2022 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati A L, F P, Valerio Zimatore e l’avvocato dello Stato Marina Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il dottor D A R S, magistrato ordinario, agisce nel presente giudizio per l’ottemperanza della sentenza di questa sezione indicata in epigrafe, che in accoglimento del suo ricorso ha annullato la nomina del controinteressato dottor G B a procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Calabria, disposta dal Consiglio superiore della Magistratura con delibera in data 11 aprile 2018.

2. La sentenza ha ravvisato nel giudizio comparativo tra i due magistrati sintomi di eccesso di potere con specifico riguardo alla valutazione delle attitudini specifiche all’incarico direttivo requirente di primo grado a concorso, nei seguenti termini:

- non era stata adeguatamente considerata l’esperienza del dott. S « nella trattazione dei procedimenti relativi ai reati indicati dall’artico 51, comma 3 bis, c.p.p. », prevista dall’art. 32, lett. b), del testo unico sulla dirigenza giudiziaria (circolare del Consiglio superiore della Magistratura P‐14858del 28 luglio 2015), per uffici giudiziari di Procura distrettuali situati « in zone caratterizzate da rilevante presenza di criminalità di tipo mafioso »;

- non si erano inoltre tenute nella dovuta considerazione le esperienze direttive del ricorrente, rilevanti a fini attitudinali in base all’art. 18, lett. a), del testo unico sulla dirigenza giudiziaria, di cui il controinteressato è invece privo « per avere svolto solo funzioni semidirettive »;

- in relazione al medesimo indicatore attitudinale era stata riconosciuta un’apodittica preferenza rispetto al ricorrente con riguardo « alle capacità relazionali, organizzative e informatiche ».

3. Nel rideterminarsi sull’affare il Consiglio superiore ha nuovamente nominato il dottor B, con delibera in data 28 luglio 2022, assunta su conforme proposta della competente commissione consiliare del 22-27 luglio 2022.

4. Con il presente ricorso in ottemperanza, in resistenza del quale si sono collettivamente costituiti il Consiglio superiore della magistratura e il Ministero della giustizia, e inoltre il dottor B, il dottor S sostiene che la conferma dell’incarico a favore di quest’ultima sarebbe stata adottata in elusione del giudicato.

DIRITTO

1. La nuova nomina del dottor B a procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Calabria si fonda su una comparazione tra i due magistrati parti del presente giudizio in cui, a fronte di un giudizio di equivalenza con riguardo all’indicatore attitudinale specifico previsto dal sopra richiamato art. 18, lett. a), del testo unico sulla dirigenza giudiziaria relativo allo « svolgimento, in atto o pregresso, di funzioni direttive o semidirettive », ed inoltre alle capacità relazionali, organizzative e informatiche parimenti previste dalla citata disposizione di circolare consiliare, il dottor B è prevalso sul dottor S per le « esperienze maturate nella trattazione dei procedimenti relativi ai reati indicati dall’articolo 51, comma 3 bis, c.p.p., desunte concretamente dalla rilevanza dei procedimenti trattati e dalla durata dell’attività inquirente e requirente », di cui al parimenti citato art. 32, lett. b) del testo unico sulla dirigenza giudiziaria.

2. Per quanto di interesse nel presente giudizio di ottemperanza, l’equivalenza tra i due magistrati in relazione alle esperienze direttive o semidirettive è stato motivato sulla base dei seguenti profili: « le dimensioni, la complessità gestionale, l’impegno organizzativo e il grado di responsabilità con cui gli aspiranti si sono confrontati nell’ambito delle pregresse esperienze direttive e semidirettive, in relazione ed in funzione delle esigenze dell’ufficio messo a concorso ». A questo specifico riguardo, la proposta della commissione consiliare, fatta propria dal plenum dell’organo di autogoverno, ha considerato a favore del dottor B la circostanza che egli ha svolto funzioni semidirettive e direttive di fatto quale procuratore aggiunto della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Catanzaro, ufficio « con 26 sostituti e 28 vpo », laddove il dottor S nei due incarichi direttivi ricoperti, di Procuratore della Repubblica presso i Tribunali di Lucera e Fermo, è stato preposto a due uffici con organici rispettivamente di 5 sostituti e 5 vice procuratori onorari il primo e 4 sostituti e 6 vice procuratori onorari il secondo. In considerazione della differente consistenza organica degli uffici, gli impegni organizzativi e gestionali e le responsabilità assunte dai due magistrati sono state ritenute equivalenti. Si è aggiunta al riguardo l’ulteriore notazione che il ricorrente « non ha maturato l’esperienza direttiva in una procura distrettuale », a differenza del controinteressato, che dal 30 ottobre 2012 alla data della vacanza (8 novembre 2017) ha svolto le funzioni di procuratore aggiunto a Catanzaro, e che in ragione di ciò e della prossimità temporale dell’incarico ricoperto rispetto a quello da assegnare, poteva quindi « compensare l’assenza della titolarità di funzioni direttive ».

3. La prevalenza del dottor B in relazione all’indicatore concernente le « esperienze maturate nella trattazione dei procedimenti relativi ai reati indicati dall’articolo 51, comma 3 bis, c.p.p. » è stata invece giustificata sulla base della « più solida e completa esperienza » dallo stesso maturata rispetto al ricorrente, a sua volta ricavata sulla base dei seguenti profili di carriera:

a) « maggiore ampiezza temporale della complessiva esperienza (21 anni, ovvero 16 anni e mezzo considerando le sole funzioni requirenti e inquirenti cui fa riferimento l’art. 32, a fronte dei 10 anni del dr. S) e la più ampia durata della permanenza presso la DDA (9 anni il magistrato proposto, 7 anni e mezzo l’altro aspirante) ;

b) « eterogeneità sia delle realtà criminali in cui è maturata la competenza, sia della tipologia di fenomeni mafiosi con cui i candidati si sono confrontati (il dr B si è confrontato con i fenomeni ndranghetisti e camorristi in tre diverse realtà distrettuali, Reggio Calabria, Roma e Catanzaro;
il dottor S si è occupato dei soli gruppi mafiosi pugliesi, nel solo distretto barese, e, in particolare, dei clan garganici e foggiani, peraltro, storicamente più recenti e all’epoca meno radicati) »;

c) « maggiore robustezza dell’esperienza di coordinamento della DDA (5 anni il dr. B, in una articolazione con 12 sostituti;
7 mesi il dr. S che ha coordinato il lavoro di 7 sostituti) »;

d) « più significativa esperienza di coordinamento in investigativo (rispetto alla quale il dr. B può far valere iniziative nazionali, presso e con la DNA, in misura decisamente superiore alle analoghe del dr. S;
e iniziative internazionali, con le S.I.C. e le riunioni presso Eurojust, non rinvenibili nel percorso dell’altro aspirante) »;

e) « attualità della permanenza presso la DDA, che vanta il solo candidato proposto e che assume rilevante forza selettiva in ragione del posto da conferire, inerente ad una procura (Reggio Calabria) la cui realtà criminale è tipicamente costituita dai reati di criminalità organizzata e in cui l’articolazione deputata alla trattazione dei reati di cui all’art. 51 comma 3 bis cpp occupa 12 dei 29 sostituti in servizio… ».

4. Così sintetizzato il contenuto del provvedimento di cui nel presente giudizio è dedotta l’elusività rispetto al giudicato, deve innanzitutto precisarsi che non hanno rilievo ai fini della decisione sul ricorso il fatto che il controinteressato sarebbe coinvolto nel c.d. sistema Palamara, caratterizzato delle nomine ad incarichi giudiziari direttivi e semidirettivi “pilotate” secondo rigide logiche di affiliazione correntizia nell’ambito dell’associazionismo della magistratura ordinaria. Né per converso il procedimento disciplinare che ha riguardato il ricorrente dottor S, definito con l’archiviazione, ed in relazione al quale in sede di riesercizio del potere in esecuzione del giudicato di annullamento il Consiglio superiore ha ritenuto di dovere sentire l’interessato. Nessuna delle due vicende ha infatti avuto rilievo rispetto alla conferma della nomina del dottor B nell’incarico direttivo in contestazione nel presente giudizio.

5. Ciò precisato, il ricorso in ottemperanza deduce il carattere elusivo del giudicato della nuova delibera, perché fondata su una prevalenza complessivamente attribuita al dottor B che si assume tuttavia fondata su esperienze di carriera non rilevanti sul piano attitudinale specifico per l’incarico da assegnare, posto che il controinteressato non ha mai diretto uffici di procura, ma in qualità di aggiunto ha coordinato gruppi che non si occupavano di reati in materia di criminalità organizzata;
e inoltre non ha mai avuto svolto funzioni di coordinamento investigativo in procedimenti relativi ai reati indicati nell’art. 51, comma 3- bis , cod. proc. pen., come peraltro evincibile dalla sua stessa autorelazione, a corredo della quale non è stata prodotta neppure una delega. All’opposto – si deduce ulteriormente – solo il ricorrente potrebbe vantare esperienze direttive, che inoltre ha partitamente indicato ai fini dell’incarico in contestazione i procedimenti penali ai sensi della disposizione da ultimo richiamata di cui ha avuto il coordinamento investigativo, con specificazione delle fasi seguite e i relativi esiti.

6. Contrariamente a quanto eccepito dal controinteressato le censure così sintetizzate si collocano nell’ambito del paradigma dell’elusione del giudicato conoscibile dal giudice dell’ottemperanza. In relazione al punto in questione è innanzitutto irrilevante il fatto che, come dallo stesso controinteressato sottolineato a fondamento della propria eccezione, questioni di analogo tenore sono state formulate dal dottor S, sotto il profilo della legittimità amministrativa, nell’ambito del proprio ricorso di annullamento proposto in sede ordinaria contro la medesima nuova delibera, secondo una facoltà peraltro pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2). Infatti, le censure formulate nel presente ricorso rientrano comunque nell’ipotesi prevista dall’art. 114, comma 4, lett. c), cod. proc. amm., nella misura in cui con esse si prospetta che attraverso una valutazione comparativa espressa in sede di riesercizio del potere con contenuti diversi sul piano formale rispetto a quelli accertati come illegittimi nel giudizio di cognizione, il Consiglio superiore della Magistratura sarebbe nella sostanza pervenuto allo stesso esito, attraverso il ricorso ad argomenti preclusi dal vincolo conformativo discendente dal giudicato di annullamento, ed utilizzati al solo scopo di vanificare l’utilità da esso riveniente per il ricorrente vittorioso.

7. Le medesime censure sono inoltre fondate nel merito, per le ragioni di seguito esposte.

8. Il giudicato imponeva in primo luogo di considerare le funzioni direttive ricoperte dal dottor S, oggetto di un’immotivata svalutazione nel giudizio comparativo svolto in occasione della delibera annullata all’esito del giudizio di cognizione, malgrado l’esperienza in questione costituiva un profilo che valesse a differenziare a favore dello stesso ricorrente il profilo di carriera rispetto al dottor B, che mai aveva ricoperto incarichi di direzione di uffici giudiziari. In sede di riesercizio del potere valutativo il Consiglio superiore è quindi andato alla ricerca di elementi di ordine quantitativo-dimensionale che potessero consentire di eliminare l’obiettiva prevalenza sul piano qualitativo derivante dal maggior rango delle funzioni svolte dal medesimo ricorrente.

9. Sennonché nella descritta prospettiva, sintomatica di per sé dell’intento di vanificare l’utilità del giudicato, l’organo di autogoverno è incorso in due palesi errori, che corroborano l’ipotesi dell’elusione posta a fondamento del presente ricorso in ottemperanza. Come si sottolinea in quest’ultimo, è stato attribuito particolare rilievo alle dimensioni dell’ufficio di procura di Catanzaro, in cui il controinteressato ha ricoperto l’incarico di aggiunto, che tuttavia sul piano organizzativo non è compreso tra gli uffici requirenti di primo grado di maggiori dimensioni, elencati nell’allegato A al testo unico sulla dirigenza giudiziaria. In contraddizione con la classificazione degli uffici giudiziari su basi dimensionali da esso stesso elaborata in via generale, il Consiglio superiore ha quindi introdotto in via postuma rispetto all’originaria delibera di nomina, annullata all’esito del giudizio di cognizione, un elemento estrinseco all’indicatore attitudinale previsto dal più volte richiamato art. 18, lett. a), del testo unico sulla dirigenza giudiziaria, che nell’attribuire rilevanza alle « funzioni direttive o semidirettive », demanda al giudizio da svolgere in concreto di condurre la valutazione « con riferimento ai concreti risultati ottenuti nella gestione dell’ufficio o del settore affidato al magistrato in valutazione, desunti dalla gestione dei flussi di lavoro e delle risorse, accertati in particolare sulla base dei documenti allegati ai progetti tabellari o organizzativi, dei pareri della commissione flussi, delle relazioni di cui all’articolo 37 del decreto legge 6 luglio 2011 n. 98, convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111 ed eventualmente dalle relazioni ispettive ».

10. In nessuna parte della disposizione di circolare ora richiamata si prevede quindi che possa attribuirsi rilievo alle dimensioni degli uffici in cui le funzioni direttive o semidirettive sono state svolte. Peraltro, l’intento elusivo è particolarmente evidente sul punto laddove si consideri che la consistenza organica di un ufficio non può essere ascritta a chi ha in esso ricoperto funzioni semidirettive, e che, con particolare riferimento agli uffici requirenti, ha dunque ivi svolto il coordinamento solo di un gruppo di sostituti ad esso addetti, e non certo di tutti quelli in organico nell’ufficio medesimo, come sottolinea il ricorrente nella propria memoria conclusionale.

11. Ancora più evidente è l’elusività del giudicato della nuova nomina del controitneressato nella prevalenza con essa attribuita al controinteressato in relazione alle esperienze nella trattazione dei procedimenti per reati di mafia ex art. 51, comma 3- bis , cod. proc. pen., rilevante ai fini dell’incarico di direzione di uffici di procura della Repubblica situati « in zone caratterizzate da rilevante presenza di criminalità di tipo mafioso », ai sensi del parimenti menzionato art. 32, lett. b), del testo unico sulla dirigenza giudiziaria. A fronte del fatto che il solo ricorrente può vantare attività di coordinamento investigativo - funzione evidentemente qualificante l’esperienza rilevante sul piano attitudinale specifico per l’incarico direttivo da assegnare - la nuova delibera consiliare annette per contro al dottor B una prolungata e variegata esperienza in materia, che tuttavia non risulta dalla domanda di partecipazione al concorso per l’assegnazione dell’incarico e dalla documentazione ad essa relativa.

12. Come ulteriormente dedotto dal ricorrente, senza contestazioni avversarie sul punto, a fronte della supposta esperienza vantata sul punto dal controinteressato, dal suo fascicolo personale risulta che egli ha redatto soli quattro provvedimenti relativi a reati di cui all’art. 51, comma 3- bis , cod. proc. pen., più volte richiamato (e precisamente: tre misure cautelari e una rogatoria internazionale per il reato di cui all’art. 416- bis cod. pen.). Per superare la carenza documentale la delibera attribuisce allo stesso un’esperienza in tutti gli uffici in cui lo stesso ha prestato servizio nell’ultimo ventennio, quand’anche con funzioni giudicanti (G.i.p.-G.u.p. a Locri);
o supponendola erroneamente in uffici di procura in cui non è mai stato assegnato, nemmeno in applicazione (Reggio Calabria) o a quella in cui ha ricoperto l’incarico di aggiunto (Catanzaro) in un gruppo che peraltro si occupava di reati di criminalità comune;
ed ancora attraverso lo strumentale richiamo a funzioni di coordinamento investigativo di cui non risulta evidenza documentale.

13. Il ricorso in ottemperanza deve pertanto essere accolto. Per l’effetto va dichiarata la nullità della nuova nomina del dottor B a procurato della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Calabria. Al Consiglio superiore della Magistratura va dunque ordinato di provvedere sull’affare, attraverso un giudizio comparativo che tenga conto che il dottor B non ha documentato significative esperienze nella trattazione di reati di mafia ai sensi dell’art. 51, comma 3- bis , cod. proc. pen., e non può vantare esperienze direttive, ma solo semidirettive, che consentano di avvalersi della consistenza organica dell’ufficio di procura in cui ha svolto le funzioni in questione. A questo scopo è assegnato il termine di 60 giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, notificazione della presente sentenza.

14. In caso di persistente inottemperanza è nominato sin d’ora commissario ad acta il vice-presidente del Consiglio superiore, che dovrà provvedere senza potersi avvalere della facoltà di sub-delegare l’incombente.

15. Le spese di causa sono regolate secondo soccombenza, che fa capo a tutte le parti resistenti, e sono liquidate in dispositivo.