N. 05196/2012REG.PROV.COLL.

N. 00041/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 41 del 2012 proposto dal Comune di Solarolo Rainerio, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avv. S M, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

contro

Bioenergia Investimenti spa (in seguito Bioenergia), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avvocati B B, L G e G G, con domicilio eletto presso G G in Roma, via Orazio, 3;
Provincia di Cremona, n. c. ;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - SEZIONE STACCATA DI BRESCIA -SEZIONE I, n. 1358/2011, resa tra le parti, concernente DECADENZA DA AUTORIZZAZIONE PER REALIZZAZIONE CENTRALE ELETTRICA A BIOMASSE LEGNOSE, con la quale il TAR ha accolto il ricorso proposto da Bioenergia Investimenti spa (in seguito, Bioenergia) per l’annullamento del decreto del dirigente del Settore Agricoltura e Ambiente della Provincia di Cremona n. 636 del 13.5.2011 di presa d’atto della decadenza del decreto dirigenziale provinciale n. 677 del 24.6.2009 di autorizzazione per la realizzazione di una centrale elettrica a biomasse legnose;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Bioenergia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 19 giugno 2012 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Roberto Ollari, su delega dell'avv. S M, e L G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-Con decreto del dirigente (in seguito, d. d. ) del Settore Ambiente della Provincia di Cremona n. 677 del 24.6.2009, adottato ai sensi dell’art. 12 del d. lgs. n. 387 del 2003, Bioenergia è stata autorizzata alla costruzione e all’esercizio di un impianto per la produzione di energia elettrica da biomasse legnose nel Comune di Solarolo Rainerio.

Con decreto n. 636 del 13.5.2011 il dirigente competente dell’Amministrazione provinciale ha disposto di prendere atto della decadenza del decreto di autorizzazione n. 677 del 24.6.2009 e del successivo decreto n. 664 del 25.6.2010 di proroga del termine di inizio dei lavori per la realizzazione della centrale, a causa della inosservanza del termine del 25.10.2010 concesso a Bioenergia per avviare i lavori di costruzione dell’impianto, atteso che al fine di accertare un inizio effettivo e non fittizio dei lavori, dalla verifica dello stato dei luoghi eseguita il 25.3.2011 era emerso che non erano stati realizzati “concreti lavori edilizi”.

Il 12.7.2011 Bioenergia ha presentato all’Amministrazione provinciale una istanza di autotutela per la revoca e/o l’annullamento del decreto di decadenza n. 636 del 13.5.2011 basato sulle seguenti ragioni in fatto e in diritto: 1) intervenuto inizio dei lavori entro il termine utile previsto dall’autorizzazione unica del 24.6.2009;
2) in ogni caso, inapplicabilità della disciplina sulla decadenza del permesso di costruire, in relazione al mancato inizio dei lavori, di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, dovendosi avere riguardo non alla consistenza delle opere realizzate alla data del 25.10.2010 ma alla norma speciale di cui all’art. 2, comma 159, della l. n. 244 del 2007 in tema di impianti alimentati da fonti rinnovabili;
carenza dei presupposti per comminare la decadenza in relazione al citato art. 2, comma 159, avendo, Bioenergia, all’epoca del rilascio dell’autorizzazione unica: -la disponibilità dell’area sulla quale sta realizzando l’intervento;
-accettato il preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato dal gestore competente;
-stipulato con Siram un contratto per la progettazione e la realizzazione dell’intervento.

Con ricorso notificato il 27.7.2011 e depositato in segreteria il successivo 1°.8. Bioenergia ha chiesto al TAR di Brescia di annullare il d. d. n. 636 del 13.5.2011 deducendo, in particolare, con il primo dei tre motivi proposti, violazione dell’art. 2, comma 159, della l. n. 244 del 2007 e difetto dei presupposti.

Con d. d. del Settore Agricoltura e Ambiente n. 1203 del 21.9.2011 –prodotto nel giudizio d’appello- la Provincia ha provveduto in esito al procedimento di autotutela accertando che anche ai sensi della normativa speciale l’autorizzazione del 24.6.2009 accordata ex art. 12 del d. lgs. n. 387 del 2003 era decaduta per la mancanza dei requisiti richiesti dall’art. 2, comma 159, della l. n. 244/07, e confermando i contenuti del d. d. n. 636 del 13.5.2011 di presa d’atto della decadenza del d. d. n. 677/09. In particolare, la Provincia ha motivato la propria decisione in merito alla infondatezza della istanza di autotutela di Bioenergia considerando il citato art. 2, comma 159, inapplicabile alla fattispecie in esame dato che il campo d’azione della norma è limitato ai soggetti destinatari di incentivi pubblici, e Bioenergia non ricade in questa categoria, e soggiungendo che a sostegno della interpretazione sopra indicata vi è il d. m. 18.12.2008. Inoltre, le Linee Guida approvate il 10.9.2010 prevedono che l’acquisizione della disponibilità delle aree destinate a ospitare l’impianto nonché l’accettazione del preventivo di allacciamento alla rete elettrica formulato dal gestore competente (requisiti ai quali fa riferimento il combinato disposto di cui agli articoli 2, comma 159, della l. n. 244/07 e 15, comma 1, del d. lgs. n. 79/99) siano possedute già all’atto della domanda, mentre dalla documentazione inviata da Bioenergia non risulta avviata alcuna operazione di costruzione di apparecchiature o macchinari in opifici esterni alla progettata Centrale, alla data del 25.10.2010, data ultima per dimostrare l’avvenuto inizio dei lavori, e la documentazione prodotta conferma quali uniche operazioni svolte sul cantiere quelle individuate nel corso del sopralluogo svolto da funzionari provinciali il 25.3.2011.

Nella camera di consiglio del 29.9.2011 il TAR ha definito il giudizio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 del c. p. a. -senza che il Comune si fosse costituito-, accogliendo il ricorso di Bioenergia e annullando il (primo) d. d. di decadenza n. 636 del 13.5.2011, e ciò sul rilievo della inapplicabilità, al caso di specie, relativo a un’autorizzazione unica a costruire e a esercire una centrale elettrica a biomasse legnose, del d.P.R. n. 380/01, dovendo applicarsi invece l’art. 2, comma 159, della l. n. 244/07, disposizione di favore che amplia la nozione di inizio lavori nei riguardi delle imprese che operano nel settore delle fonti rinnovabili, e l’applicazione della quale non è limitata ai soli impianti che hanno ricevuto incentivi.

Con d. d. n. 47 del 18.1.2012 la Provincia di Cremona, preso atto della sentenza del TAR, e muovendo dall’assunto per cui (anche) il d. d. 21.9.2011, ancorché non formalmente incluso nella impugnazione proposta da Bioenergia, deve ritenersi raggiunto dalla declaratoria di illegittimità resa dal TAR, ha accolto l’istanza del 18.11.2011 con la quale Bioenergia aveva chiesto una proroga al termine imposto per la conclusione dei lavori e ha quindi prorogato il termine suddetto di 236 giorni rispetto al precedente termine.

Il Comune ha impugnato il decreto di proroga avanti al TAR di Brescia, con ricorso attualmente pendente.

2.- Il Comune ha altresì proposto appello contro la sentenza in epigrafe. Premesso che la seconda decadenza, di cui al d. d. 21.9.2011, non è stata impugnata davanti al TAR, né potrebbe sostenersi che sia rimasta caducata per effetto dell’annullamento giurisdizionale del d. d. 13.5.2011;
e premesso inoltre di avere interesse a vedere dissipato qualsiasi dubbio circa la attuale efficacia della decadenza dell’autorizzazione del 24.6.2009, allo scopo di evitare che Bioenergia possa lamentare una inesistente inefficacia / decadenza del d. d. Prov. del 21.9.2011, “che conferma la decadenza a seguito di nuova istruttoria e diversa motivazione”, il Comune ha dedotto, con il primo motivo, “error in procedendo”, in relazione al combinato disposto di cui agli articoli 60 e 54, comma 2, del c. p. a. e, con la seconda censura, “error in judicando”, non avendo, Bioenergia, comprovato di avere titolo a proseguire i lavori in base a quanto prevede l’art. 2, comma 159, della l. n. 244/07. Ad avviso dell’appellante sussistono i presupposti per dichiarare decaduta l’autorizzazione alla luce della disciplina di cui all’art. 2, comma 159, della l. n. 244/07, e all’art. 15, comma 1, del d. lgs. n. 79/99.

Nel giudizio di appello Bioenergia si è costituita e:

-ha precisato, in via preliminare, che il Comune non ha appellato il capo di sentenza che riguarda l’applicabilità, al caso di specie, ai fini dell’accertamento dell’osservanza dei termini di inizio dei lavori, della normativa speciale di cui all’art. 2, comma 159, della l. n. 244/07, in luogo della disciplina sulla decadenza del permesso di costruire in relazione all’inizio dei lavori, di cui al d.P.R. n. 380/01, erroneamente invocata dalla Provincia a sostegno del d. d. di decadenza impugnato in primo grado;

-ha eccepito, sempre in via preliminare, la inammissibilità del rilievo difensivo comunale imperniato sulla mancata impugnazione, da parte di Bioenergia, del d. d. del 21.9.2011, (erroneamente) qualificato dal Comune come “secondo provvedimento di decadenza”;
mancata impugnazione del d. d. 21.9.2011 dalla quale sarebbe derivato, ad avviso del Comune, il definitivo consolidamento della seconda decadenza dell’autorizzazione unica. Per Bioenergia, viceversa, la sentenza di annullamento avrebbe travolto anche il d. d. 21.9.2011, n. 1203, che Bioenergia qualifica come atto meramente confermativo, avendo peraltro il TAR motivato la propria decisione anche con esplicito riferimento alle ragioni poste a fondamento del d. d. n. 1203 del 21.9.2011;

-ha rimarcato che non sussistono i presupposti per considerare la società decaduta dall’autorizzazione unica, avendo Bioenergia svolto le attività prescritte e comprovato il possesso dei requisiti richiesti dal combinato disposto di cui ai citati articoli 2, comma 159, della l. n. 244/07 e 15, comma 1, del d. lgs. n. 79/99, ai fini della positiva verifica sull’intervenuto tempestivo inizio dei lavori;

-in via subordinata Bioenergia ha riproposto i motivi di ricorso non esaminati dal TAR poiché ritenuti assorbiti (a questo riguardo la difesa del Comune sostiene che Bioenergia avrebbe dovuto proporre ricorso incidentale ex art. 96 c.p.a.) e ha concluso chiedendo: a) il rigetto dell’appello e, per l’effetto, la conferma della sentenza impugnata;
b) in subordine, l’accoglimento del ricorso di primo grado quanto ai motivi non esaminati dal TAR;
c) in ulteriore subordine, la rimessione della causa al TAR ai sensi dell’art. 105 c.p.a. in relazione all’ “error in procedendo” rilevato con il primo motivo d’appello.

La Provincia, benché ritualmente intimata, non si è costituita. Peraltro, la difesa di Bioenergia ha prodotto in giudizio la comparsa di costituzione provinciale nel giudizio avanti al TAR Brescia RGR n. 305/12 relativo alla impugnazione del d. d. Prov. n. 47 del 18.1.2012, di proroga del termine di fine lavori per la realizzazione della centrale, nella quale la difesa provinciale afferma in particolare che il d. d. n. 1203 del 21.9.2011, ancorché non formalmente impugnato in via originaria da Bioenergia “né successivamente gravato per motivi aggiunti”, “è da includere negli effetti dell’annullamento disposto dalla sentenza” in quanto provvedimento di conferma con funzione meramente conservativa degli effetti e da considerarsi causalmente connesso all’originario d. d. n. 636 del 13.5.2011 impugnato in primo grado.

In sede cautelare la Sezione, con l’ordinanza n. 576 del 2012, “indipendentemente dalla soluzione da dare alla questione relativa alla efficacia e validità -o alla sopravvenuta nullità / caducazione- del decreto Prov. n. 1203 del 21.9.2011, ha giudicato “opportuno mantenere immutato l’assetto di interessi delineato al momento della proposizione del ricorso di primo grado” accogliendo l’istanza cautelare e sospendendo l’esecutività della sentenza di primo grado.

All’udienza del 19.6.2012 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.

3.1.- In via preliminare va esaminato e deciso il primo motivo d’appello, incentrato sulla violazione del combinato disposto degli articoli 60 e 54, comma 2, del c. p. a. , in relazione alla affermata inosservanza, da parte del TAR, del termine di 20 giorni, dall’ultima notificazione del ricorso, previsto dal citato art. 60, prima del quale il collegio non può definire il giudizio con sentenza in forma semplificata.

Nell’atto d’appello il Comune fa presente che:

-il ricorso è stato spedito in notifica il 26.7.2011 ed è stato ricevuto dal Comune il 27.7.2011;

-l’udienza in camera di consiglio per la trattazione della domanda di misure cautelari si è svolta il 29.9.2011, vale a dire, computando la sospensione dei termini processuali dal 1°.