Pubblicato il 15/02/2021

N. 01295/2021REG.PROV.COLL.

N. 06401/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6401 del 2020, proposto dalle Dott.sse C V, D S, in proprio e n.q. di socie e legali rappresentanti della Farmacia San Marco S.r.l., rappresentate e difese dagli Avvocati A M A, A C, F V e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato A C in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

Dott.ssa L M M, in proprio e n.q. di legale rappresentante della Farmacia San Rocco s.n.c. di M dott.ssa L M e C., rappresentata e difesa dall'Avvocato Emanuela Beacco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

la sentenza del Tar Liguria, sez. II, n. 470 dell'8 luglio 2020, che ha dichiarato l'illegittimità della cessione della titolarità della Farmacia comunale “degli Ingauni” in applicazione del diritto di prelazione ex art. 12 della legge n. 362/1991.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla dott.ssa L M M;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal Comune di Albenga;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2021, svoltasi in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25, comma 1, D.L. 28 ottobre 2020, n. 37, il Consigliere Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli Avvocati F V, A C e Luigi Piscitelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso al TAR per la Liguria r.g. n. 61 del 2019, la Dott.ssa M Laura Maria, legale rappresentante della S.n.c. Farmacia San Rocco, impugnava la determinazione n. 3096 del 19.12.2018, del Comune di Albenga con cui veniva aggiudicata la Farmacia comunale “degli Ingauni” alle dott.sse V Cettina e S Daniela, farmaciste comunali, in virtù dell’esercitato diritto di prelazione ex art. 12 della legge n. 362 dell’8.11.1991 e art. 10 della lex specialis , in esito alla gara pubblica indetta, dapprima, con la deliberazione consiliare n. 38 del 13.4.2018 e, successivamente, essendo rimasta deserta la gara, con determina dirigenziale n. 1886 del 6.8.2018.

2.- Si costituivano in giudizio le controinteressate ed il Comune che eccepivano l’irricevibilità del ricorso, per mancata immediata impugnazione della clausola immediatamente lesiva dell’avviso di vendita concernente la prelazione, e anche l’irricevibilità per mancata impugnazione dell’avviso predetto, dopo l’adozione del provvedimento dirigenziale 31.10.2018, n. 2551, che dispose l’apertura della fase procedimentale per l’esercizio della prelazione.

I resistenti chiedevano, in ogni caso, il rigetto nel merito del ricorso.

3.- La sentenza in epigrafe, respinte le preliminari eccezioni, accoglieva il ricorso e compensava le spese di giudizio.

Il TAR riteneva fondata la censura di contrarietà dell’art. 12 della legge n. 362 dell’8.11.1991 con i principi comunitari sulla concorrenza, come dichiarato dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 19 dicembre 2019 C- 465/18, ritenuta applicabile al caso di specie, e, conseguentemente, annullava gli atti impugnati successivi all’aggiudicazione, dichiarava l’illegittimità del contratto stipulato dal Comune di Albenga con le controinteressate e condannava l’ente locale a stipulare una nuova pattuizione con la ricorrente.

4.- Con l’appello in esame, le controinteressate soccombenti lamentano l’erroneità e ingiustizia della sentenza di cui chiedono la riforma.

Le appellanti rappresentano di aver legittimamente costituito la società Farmacia San Marco S.r.l. e acquistato la proprietà della farmacia di cui sono risultate aggiudicatarie (dopo l’esercizio della prelazione) con contratto di cessione di ramo d’azienda del 25 febbraio 2019, per scrittura privata autenticata dal Notaio, e infine, di aver conseguito la titolarità della farmacia per effetto del provvedimento adottato dal Comune di Albenga in data 7 marzo 2019.

5.- Si è costituito in giudizio il Comune di Albenga che chiede l’accoglimento dell’appello e con ricorso incidentale ripropone le eccezioni preliminari disattese dal primo Giudice, deducendo, altresì, l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha accolto il secondo motivo del ricorso introduttivo di primo grado, per illogicità, contraddittorietà e difetto della motivazione e per omessa pronuncia in merito alle argomentazioni svolte dal Comune.

6.- La dott.ssa M, originaria ricorrente, si è costituita in giudizio ed ha proposto ricorso incidentale chiedendo la parziale riforma della sentenza, nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo e dichiarato assorbito il terzo.

7.- Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è infondato, pur con le precisazioni che seguono.

1.1.- Le appellanti censurano la sentenza, innanzitutto, per aver respinto l’eccezione preliminare di tardività dell’impugnazione del bando e disatteso le argomentazioni svolte in primo grado tendenti a dimostrare l’inapplicabilità della sentenza comunitaria al caso di specie.

La sentenza della Corte di Giustizia del 19 dicembre 2019 C- 465/18 sarebbe stata “resa in un contesto normativo profondamente diverso da quello vigente all’epoca dell’indizione della gara” e per di più in un caso in cui il prelazionario, a differenza delle appellanti, non aveva partecipato alla gara, sostenendone il relativo onere.

Inoltre, la Corte di Giustizia avrebbe lasciato “intendere che un diritto di prelazione sarebbe “compatibile”, se non fosse, per così dire, “assoluto”, ma limitato da criteri di valorizzazione dell’esperienza dei dipendenti comunali in sede di gara.

In ogni caso, nella fattispecie, andrebbero tutelati il principio di affidamento e di certezza del diritto, garantiti a livello comunitario al pari della libertà di stabilimento.

Le appellanti hanno chiesto, quindi, in via subordinata, la riedizione della gara per l’assegnazione della farmacia, “nel rispetto” dei principi sanciti dalla richiamata sentenza della Corte di Giustizia circa la compatibilità con l’ordinamento comunitario di una prelazione “non incondizionata”.

2.- La sentenza impugnata ha disapplicato la norma di cui all’art. 12 della legge n. 362/1991 per contrarietà con i principi comunitari sulla concorrenza, in conformità alla citata decisione della Corte di giustizia, non essendo il rapporto controverso ancora definito con il giudicato.

La sentenza del giudice comunitario ha dichiarato che «l’art. 49 del TFUE deve essere interpretato nel senso che osta ad una misura nazionale che concede un diritto di prelazione incondizionato in favore dei farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima mediante gara”.

Il TAR ha ritenuto che, nella specie, il diritto di prelazione avesse natura incondizionata in quanto “ dopo la conclusione della fase economica della selezione, i dipendenti comunali laureati in farmacia e o in C.T.F. non avevano limiti nell’esercizio del diritto di prelazione, se non nel caso previsto dall’avviso di vendita in cui un numero superiore ad uno di essi avesse deciso di esercitarlo; tuttavia quest’ultima evenienza non ricorre.”.

Ne deriva “la pertinenza alla specie della pronuncia 465/2019 della CGE, e la necessità di non tener conto delle norme interne denunciate.”.

3 .- Il Comune lamenta che erroneamente i principi enunciati dalla Corte di Giustizia sono stati retroattivamente applicati alla vicenda.

Nulla viene detto nella sentenza appellata in merito al rapporto controverso oggetto del giudizio: il Tribunale avrebbe completamente omesso di verificare se, nella fattispecie, l’esercizio della prelazione abbia effettivamente compromesso la “libertà di stabilimento” della dott.ssa M, nei termini prospettati dalla decisione della Corte.

La vertenza aveva carattere puramente “interno”, nel senso che l’esercizio della prelazione da parte delle dott.sse V e S non aveva di fatto compromesso la “ libertà di stabilimento della dott.sa M in qualsiasi Stato membro… e (questa) non ha nemmeno dedotto in giudizio una discriminazione riconducibile al principio di cui all’art. 49 TFUE.”.

Secondo la tesi del Comune, la decisione della Corte di Giustizia ha censurato la prelazione «incondizionata», ovvero legata al fatto che il dipendente potesse esercitarla «senza neppure partecipare a detta procedura », e dunque senza assumere «l’investimento in termini di tempo e di denaro richiesto per la partecipazione a una procedura di gara»; viceversa, le dott.sse S e V hanno partecipato alla gara, assumendone gli oneri, al pari della ricorrente, ragione per cui, anche da questo punto di vista, la decisione della Corte non avrebbe potuto assumere automatica rilevanza nel giudizio in corso.

L’esigenza di assicurare il principio della libertà di stabilimento, non dovrebbe prescindere dalla considerazione di altri principi fondamentali dell’ordinamento europeo, come la tutela dell’affidamento e la certezza del diritto, che vanno contrapposti alla teorica retroattività che deriva dal carattere interpretativo delle sentenze della Corte.

Infine,