N. 02841/2014REG.PROV.COLL.

N. 01988/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1988 del 2013, proposto da:
Comune di Giugliano in Campania, rappresentato e difeso dall’avv. G R, con domicilio eletto presso Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50;

contro

Gabo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. F L e F S, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Alessandro III, 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione II, 12 settembre 2012, n. 3862, resa tra le parti, concernente diniego permesso di costruire in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gabo Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del giorno 13 maggio 2014 il consigliere Andrea Pannone e uditi per le parti gli avvocati G R e F L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società (odierna appellata) esponeva, in punto di fatto, le seguenti circostanze:

- di essere proprietaria dell’immobile sito nel Comune di Giugliano in Campania alla via Gelsi, località Zaccaria, adibito a scuola dell’infanzia, IV Circolo Didattico, censito al catasto di Napoli al foglio 72, particelle nn. 728, 729, 730 e 731, avente una superficie complessiva di circa mq. 6.532;

- che l’area ricadeva in zona territoriale omogenea F1 “zona per standard e attrezzature, ivi compresa l’istruzione superiore ed i servizi a scala comunale e sovracomunale del vigente PRG”;

- che l’immobile in questione aveva formato oggetto di tre denunce inizio attività, riscontrate con esito positivo: la D.I.A. n. 16802 del 3 maggio 2005, avente ad oggetto l’intervento di demolizione totale di un fabbricato rurale diruto esistente e la realizzazione di un nuovo edificio per civili abitazioni, posizionato su un’area di sedime diversa da quella originaria, mantenendo lo stesso ingombro volumetrico;
la D.I.A. n. 42268 del 16 novembre 2005 (in variante alla precedente), concernente una diversa distribuzione interna del piano rialzato;
la D.I.A. n. 37188 del 18 agosto 2008, relativa al mutamento di destinazione d’uso del fabbricato in questione da civile abitazione a scuola (stante la scelta di mettere il fabbricato stesso a servizio del Comune, previa stipula di contratto di locazione, per la realizzazione di una scuola primaria e dell’infanzia);

- che, con provvedimento prot. n. 10727 del 21 febbraio 2011, il Comune di Giugliano aveva disposto l’annullamento in autotutela delle suddette D.I.A., in quanto era risultato (sulla base dei verbali di sequestro della Legione Carabinieri di Varcaturo ivi richiamati, nonché del sopralluogo disposto in data 13/12/2012) che il fabbricato oggetto della D.I.A. n. 16802 del 3.5.2005 era ancora esistente e che il fabbricato ricostruito adibito a scuola non corrispondeva a quello che negli atti della suddetta D.I.A. veniva indicato come fabbricato da ristrutturare;

- che pertanto la società (odierna appellata) aveva formulato, con istanza prot. n. 13857 del 10 marzo 2011, richiesta di permesso di costruire ex art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 in relazione al suddetto immobile adibito a scuola;

- che in pendenza di tale istanza, il Comune di Giugliano aveva tuttavia ingiunto alla società, con ordinanza n. 72 dell’11 luglio 2011, la demolizione di tale fabbricato (all’uopo richiamando gli atti del procedimento di annullamento in autotutela delle D.I.A.);

- che, infine, successivamente, il Comune di Giugliano aveva altresì comunicato, con nota n. 21/N/2011 del 22 luglio 2011, il diniego dell’istanza di permesso di costruire ex art. 36 d.P.R. n. 6 giugno 2001, n. 380, <<in quanto non è verificata la conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente … e l’iter per l’adeguamento alle NTA del PRG delle zone F1 è in corso di definizione>>.

2. La Società, con ricorso n. 05282/2011 proposto innanzi il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, impugnava i seguenti provvedimenti:

- la nota n. 21/N/2011, protocollata in data 22 luglio 2011 al n. 39894, notificata il 10 agosto 2011, del Dirigente del settore assetto del territorio del Comune di Giugliano in Campania (NA), recante comunicazione di diniego dell’istanza di permesso di costruire ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, prot. n. 13857, inoltrata dalla società ricorrente in data 10 marzo 2011;

- la disposizione dirigenziale n. 72 dell’11 luglio 2011, notificata in data 8 agosto 2011, con la quale il Dirigente del servizio antiabusivismo edilizio del Comune di Giugliano in Campania (NA) ha ordinato alla società ricorrente la demolizione delle opere realizzate abusivamente;

- l’atto di annullamento, prot. n. 10727 del 21 febbraio 2011, con il quale il Comune di Giugliano in Campania aveva disposto l’annullamento in autotutela delle D.I.A. n. 16802 del 3 maggio 2005, n. 42268 del 16 novembre 2005 e n. 37188 del 18 agosto 2008;

- la determina dirigenziale n. 793 del 28 luglio 2011, con la quale il Comune di Giugliano in Campania ha risolto il contratto di locazione dell’immobile di proprietà della GA.BO. s.r.l. del 27 marzo 2009, registrato ad Aversa il 24 aprile 2009 al n. 44409/III.

3. La sentenza qui appellata:

- ha accolto il ricorso n. 5282/2011, nei sensi e nei termini di cui in motivazione, e per l’effetto ha annullato: a) la nota n. 21/N/2011, prot. n. n. 39894, del 22 luglio 2011;
b) la disposizione dirigenziale n. 72 dell’11 luglio 2011;
c) la determinazione dirigenziale n. 793 del 28 luglio 2011;

- ha dichiarato irricevibile il medesimo ricorso n. 5282/2011 per tardività in relazione al provvedimento n. 10727 del 21 febbraio 2011.

4. Ha proposto appello il Comune di Giugliano in Campania, deducendo, per quel che qui interessa, sotto il § 4 dell’atto di appello, la violazione dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 nella parte in cui prevede che “il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.

5. Ai fini della decisione della controversia in esame occorre preliminarmente evidenziare che il giudice di primo grado ha disposto l’annullamento di tre distinti provvedimenti: a) la nota n. 21/N/2011, prot. n. n. 39894, del 22 luglio 2011;
b) la disposizione dirigenziale n. 72 dell’11 luglio 2011;
c) la determinazione dirigenziale n. 793 del 28 luglio 2011;
mentre ha dichiarato irricevibile il ricorso per tardività in relazione al provvedimento n. 10727 del 21 febbraio 2011.

Va ancora evidenziato che il giudice di primo grado non ha individuato alcun rapporto di consequenzialità tra il rigetto dell’istanza di permesso di costruire ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 (nota n. 21/N/2011, prot. n. n. 39894, del 22 luglio 2011) e l’ordinanza di demolizione (disposizione dirigenziale n. 72 dell’11 luglio 2011).

La sentenza impugnata ha disposto l’annullamento dell’ordinanza di demolizione anche “a prescindere dai pur rilevati e condivisibili aspetti formali, correlati alla pendenza del procedimento di sanatoria, all’epoca non ancora definito”. Tale argomentazione era, ed è sufficiente, a sorreggere l’annullamento di detta ordinanza.

6. Il ricorso in appello censura la sentenza impugnata nella sola parte in cui essa ha disposto l’annullamento del provvedimento di diniego dell’istanza di permesso di costruire ex art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, n. 21/N/2011, prot. n. n. 39894, del 22 luglio 2011.

Il provvedimento pronuncia il diniego sull’istanza “in quanto non è verificata la conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente come stabilito dall’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001” e l’iter per l’adeguamento alle N.T.A. del P.R.G. delle zone F/1, è in corso di definizione.

La sentenza impugnata, per giustificare l’accoglimento del ricorso, per l’annullamento del diniego di sanatoria, richiama la nota n. 29965 del 30 maggio 2011 del Settore assetto del territorio del Comune di Giugliano in Campania, con la quale si certifica la piena conformità urbanistica dell’immobile in questione sia rispetto alla vigente normativa urbanistica, sia rispetto alla normativa di variante.

In tale nota, infatti, si afferma espressamente che <<l’edificio di cui alla richiesta di permesso a costruire ricade in zona F1 standards e attrezzature e costituisce una struttura scolastica socialmente necessaria per l’utenza dell’intero ambito territoriale>>
e che <<le superficî coperte, le distanze dai confini e le volumetrie realizzate rientrano ampiamente nei parametri progettuali delle vigenti N.T.A. del P.R.G. e della variante normativa adottata con delibera di G.M. n. 63/2011 il cui iter è in fase di approvazione definitiva>>, per cui <<se ne certifica la conformità urbanistica rispetto alla destinazione d’uso del vigente P.R.G. ed alla normativa di variante>>.

La sentenza impugnata omette di rilevare che la nota or ora richiamata, invocata ancora dalla società appellata anche nella memoria per l’udienza di discussione del ricorso in trattazione, concludeva affermando: “La richiesta per il rilascio del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 sarà esitata dopo la definitiva approvazione della variante normativa”.

7. Tale conclusiva annotazione era del tutto irrilevante, se non, addirittura, illogica.

8. L’amministrazione comunale avrebbe dovuto, e deve ancora, esaminare la domanda per il rilascio del permesso in sanatoria senza tenere in alcun conto delle preesistenze in base alle quali la società aveva presentato le d.i.a., poi annullate in autotutela.

9. Il rilascio di tale permesso, alla luce della nota dell’amministrazione 30 maggio 2011, n. 29965, risulta obbligato, salvi diversi profili non emersi nel corso di giudizio.

10. Come rilevato in precedenza il differimento dell’esame della richiesta dopo l’approvazione della variante normativa non tutela alcun interesse dell’amministrazione.

È pacifico che l’intervento sia conforme sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione dello stesso, che al momento della presentazione della domanda;
a tale valutazione si perverrà sia che la variante sia approvata, sia che essa non consegua l’approvazione.

L’approvazione della variante, infatti, non potrà che confermare la conformità.

Ma anche il diniego dell’approvazione della variante normativa non potrà avere alcun effetto negativo sull’istanza prodotta dalla società perché, a fronte di tale evenienza, dovrà farsi riferimento alla medesima normativa (non modificata) esistente sia al momento della realizzazione del manufatto, che al momento della presentazione della domanda.

11. In conclusione il ricorso in appello va respinto con compensazione delle spese del secondo grado di giudizio per giusti motivi.