Pubblicato il 22/12/2023

N. 11134/2023REG.PROV.COLL.

N. 02992/2023 REG.RIC.

N. 03043/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2992 del 2023, proposto da:
Tra.Spe.Mar s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro D'Andria e A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mediterranea Marittima s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , Medmar Navi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , Servizi Marittimi Liberi Giuffrè &
Lauro s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , Gml Trasporti Marittimi s.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , Consorzio Trasporti Speciali Infiammabili e Rifiuti in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 3043 del 2023, proposto da:
Medmar Navi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Mediterranea Marittima s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Flavio Iacovone, Bernardo Giorgio Mattarella, Francesco Sciaudone, A N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Eni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, Barano Multiservizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Associazione Consumatori Utenti, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma:

A) Quanto al ricorso n. 2992 del 2023 :

- della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma (Sezione Prima) n. 00125/2023;

B) Quanto al ricorso n. 3043 del 2023 :

- della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma (Sezione Prima) n. 00125/2023.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione nei giudizi in epigrafe dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo “ Autorità ” o “ A.G.C.M. ”);

Visto il decreto n. 1315/2023, reso nel giudizio R.G. n. 2992/2023, con il quale il Presidente della Sezione ha autorizzato l’Autorità al deposito di documenti mediante chiavetta usb, rinviando al Collegio la decisione sull’istanza dell’A.G.C.M. relativa alla riservatezza della documentazione da prodursi, alle modalità di accesso alla stessa e alla sua eventuale totale o parziale sottrazione alla dialettica processuale;

Vista l’ordinanza cautelare n. 1630/2023, resa dalla Sezione nel giudizio R.G. n. 2992/2023;

Visto il decreto n. 321/2023, reso nel giudizio R.G. n. 3043/2023, con il quale è stato autorizzato il superamento dei limiti dimensionali degli scritti difensivi;

Visto il decreto n. 1316/2023, reso nel giudizio R.G. n. 3043/2023 con il quale il Presidente della Sezione ha autorizzato l’Autorità al deposito di documenti mediante chiavetta usb, rinviando al Collegio la decisione sull’istanza dell’A.G.C.M. relativa alla riservatezza della documentazione da prodursi, alle modalità di accesso alla stessa e alla sua eventuale totale o parziale sottrazione alla dialettica processuale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2023 il Consigliere L C e uditi per le parti gli avvocati Gennaro D'andria e A N, e l’avvocato dello Stato L G V D B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. PREMESSA IN FATTO ED ESPOSIZIONE DEI RICORSI DI PRIMO GRADO.

1. Con i ricorsi indicati in epigrafe Tra.Spe.Mar s.r.l., Medmar Navi s.p.a. e Mediterranea Marittima s.p.a. hanno appellato la sentenza n. 125/2023 con la quale il T.A.R. per il Lazio – sede di Roma (Sezione Prima) ha respinto i ricorsi di cui ai giudizi R.G. n. 2304/2022, n. 2760/2022, n. 2761/2022, n. 2763/2022 e n. 2765/2022, proposti, ex aliis , avverso il provvedimento n. 29961 del 21 dicembre 2021 (di seguito indicato anche solo come “ il provvedimento ”), con il quale l’A.G.C.M. aveva:

i ) deliberato che Mediterranea Marittima S.p.A., Medmar Navi S.p.A., Servizi Marittimi Liberi Giuffré e Lauro S.r.l., Traspemar S.r.l., GML Servizi Marittimi S.r.l. e il Consorzio Trasporti Speciali Infiammabili e Rifiuti avevano posto in essere un’intesa unica e complessa, in violazione dell’articolo 2 della l. 287/1990, “ consistente nella fissazione del livello dei corrispettivi richiesti per i servizi di trasporto oggetto di istruttoria e delle condizioni di esercizio, nella ripartizione dei servizi e nella suddivisione dei ricavi e dei costi del migliatico sulla base delle quote storiche degli armatori ”;

ii ) ordinato a tali soggetti di cessare immediatamente tali comportamenti e di astenersi dal futuro dal porre in essere comportamenti analoghi;

iii ) irrogato a Medmar Navi s.p.a., in solido con Mediterranea Marittima s.p.a., la sanzione pari a euro 1.032.682, e a Tra.Spe.Mar s.r.l. la sanzione pari a euro 124.226.

2. Tale provvedimento era stato emesso all’esito di un procedimento iniziato a seguito della ricezione da parte dell’Autorità di varie segnalazioni sia da parte di soggetti attivi nel trasporto/vendita di carburanti e prodotti petroliferi nelle isole del Golfo di Napoli, che da parte di una società in house del Comune di Barano d’Ischia, di Enti locali e dell’Associazione Consumatori Utenti ( cfr .: paragrafi 7-10 del provvedimento).

2.1. In particolare, con segnalazione del 4.2.2019 (oggetto di successive integrazioni) la Società A [“ operatore che trasporta prodotti petroliferi da e per le isole di Ischia e Procida per conto proprio (dispone anche di un deposito costiero a Ischia) e per conto degli operatori presenti nelle isole nel settore della distribuzione di prodotti petroliferi tra cui in particolare ENI S.p.A ”;
par. 7 del provvedimento] aveva denunciato all’Autorità l’operato del Consorzio Trasporti Speciali Infiammabili e Rifiuti (COTRASIR), rappresentando che, a partire dal settembre 2018, l’impresa GML, esercente il servizio di trasporto marittimo carburanti lungo la rotta Napoli-Procida-Ischia, aveva comunicato ai suoi clienti (tra cui il segnalante) il subentro del COTRASIR nell’attività di bigliettazione e fatturazione;
contestualmente, GML aveva comunicato un nuovo piano orari e nuove (incrementate) tariffe. Ulteriori rincari erano stati poi comunicati direttamente dal Consorzio a far data dal 16.12.2018 e dal 1.4.2019. A aveva lamentato di aver subito “ gravissimi danni economici ” in conseguenza delle variazioni tariffarie poste in essere dal neo-costituito consorzio, destinate anche a ripercuotersi, indirettamente, sui prezzi dei prodotti finali, “ a danno della intera collettività isolana ” ( cfr ., paragrafo 11 e nota n. 2 del provvedimento).

2.2. Una denuncia - relativa a restrizioni concorrenziali di altro genere (e, in particolare, a condotte abusive) nel mercato del trasporto carburanti verso le isole del Golfo di Napoli era stata già trasmessa in precedenza da parte dell’Associazione Consumatori Utenti – ACU.

2.3. In data 11.6.2019 era stata inviata all’Autorità un’ulteriore segnalazione da parte del Comune di Barano d’Ischia, in rappresentanza dei Comuni delle isole di Ischia e Procida, nella quale erano state esposte una serie di problematiche riscontrate relativamente al trasporto marittimo dei rifiuti dalle isole verso la terraferma, ugualmente esercito dal COTRASIR. Il Comune aveva segnalato, anche relativamente a tale servizio, un significativo aumento dei prezzi richiesti dal COTRASIR nei mesi precedenti. Inoltre, il Comune di Barano d’Ischia aveva lamentato numerosi disservizi sperimentati dalle Società locali di raccolta dei rifiuti: ripetute e ingiustificate soppressioni di corse, condizioni ingiustificatamente gravose per la prenotazione con necessità di riservare contestualmente sia il viaggio di andata che di ritorno, condizioni penalizzanti dovute alla richiesta di pagamento anticipato per entrambe le corse. Secondo la segnalazione ricevuta, i Comuni stessi e le Società di raccolta di rifiuti erano dipendenti dalle decisioni unilaterali del COTRASIR, che aveva gestito i servizi “ senza che gli Enti [potessero] fare alcunché, non essendovi alternative per il detto trasporto ” (punto n. 13 del provvedimento e relativa nota n. 5, nella quale si legge che, in data 15.11.2019 era giunta un’ulteriore integrazione a tale denuncia da parte del Comune di Casamicciola Terme, dal cui porto venivano imbarcate le navi che effettuavano il trasporto rifiuti da Ischia verso la terraferma e che, dunque, aveva riferito di subire maggiormente le conseguenze negative dei disservizi del COTRASIR).

2.4. In data 19.7.2019 era pervenuta una denuncia di ENI - cliente di A per il trasporto carburanti dalla terraferma verso l’isola di Ischia – con la quale la Società aveva evidenziato che le due compagnie di navigazione, GML e Tra.Spe.Mar - che avevano gestito in regime di mercato i servizi di trasporto marittimo dei carburanti e dei rifiuti da e per l’isola - avevano creato il COTRASIR, operante in un regime di sostanziale monopolio, che aveva “ immediatamente e abnormemente aumentato il livello dei prezzi del trasporto carburanti, cresciuti di oltre il 300% dall’estate 2018 al mese di aprile 2019 ” (par. 14 del provvedimento).

2.5. Acquisite le segnalazioni, l’Autorità aveva richiesto – in fase preistruttoria – informazioni allo stesso COTRASIR e alla Capitaneria di Porto di Napoli, e aveva avviato un procedimento istruttorio nei confronti di Mediterranea Marittima s.p.a., Medmar Navi s.p.a., Servizi Marittimi Liberi Giuffré e Lauro s.r.l., Tra.Spe.Mar. S.r.l., GML Trasporti Marittimi s.r.l. e Consorzio Trasporti Speciali Infiammabili e Rifiuti, al fine di verificare se le condotte segnalate integrassero un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 2 della L. n. 287/1990 e/o dell’art. 101 del T.F.U.E., nei servizi di trasporto infiammabili e rifiuti nel Golfo di Napoli, sub specie di una concertazione per la fissazione orizzontale dei prezzi e delle condizioni di esercizio dei servizi stessi.

2.6. In data 22.1.2020 si erano svolti accertamenti ispettivi, tanto presso le sedi delle Società parti del procedimento, quanto presso l’ulteriore società Caremar s.p.a., al fine di acquisire documentazione utile ai fini dell’istruttoria. Nel corso del procedimento, le parti avevano più volte chiesto e ottenuto di esercitare il diritto di accesso alla documentazione del fascicolo non coperta da riservatezza. In data 20.3.2021, le parti avevano congiuntamente presentato impegni (successivamente emendati), ai sensi dell’articolo 14- ter della L. n. 287/1990, volti a rimuovere i profili anticoncorrenziali dell’infrazione contestata, e consistenti:

i ) nell’impegno di sciogliere COTRASIR e GML e nell’astenersi in futuro da ogni forma di concertazione finalizzata alla prestazione dei servizi analizzati dall’istruttoria, ivi comprese eventuali gestioni in forma consortile dei medesimi;

ii ) nell’impegno, per cinque anni, a organizzare periodici tavoli tecnici con i principali soggetti fruitori dei servizi di trasporto interessati al fine di verificare la possibilità di incrementare la qualità dei medesimi in ragione delle esigenze manifestate dalla domanda;

iii ) nell’applicazione volontaria per cinque anni di specifici “ cap ” di prezzo ai servizi di trasporto analizzati dall’istruttoria.

2.6.1. Tali impegni erano stati ammessi al “ market test ” e, successivamente, respinti dall’Autorità che li aveva ritenuti inidonei a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria e sussistente l’interesse a procedere all’accertamento dell’eventuale infrazione. L’Autorità aveva, quindi, proceduto ad udire – nei mesi di gennaio e febbraio del 2021 – le parti e alcuni dei segnalanti (A ed ENI), e ad acquisire informazioni da vari soggetti ( cfr ., par. n. 22 del provvedimento). Dopo le proroghe del 25.5.2021 e del 5.10.2021, l’Autorità aveva inviato (in data 12.10.2021) la c.r.i. alle parti, acquisito le memorie conclusive e svolto l’audizione finale (in data 15.11.2021).

3. L’Autorità aveva, quindi, ricostruito il sistema dei trasporti marittimi speciali per le isole del golfo di Napoli (sul punto, v., infra , sezione “ F ” della presente sentenza), e aveva accertato che, con riferimento al trasporto infiammabili (carburanti e gas), fino al 2017, nelle tratte Napoli-Procida-Ischia (utilizzata per i c.d. infiammabili), Ischia (Casamicciola)-Procida-Pozzuoli (impiegata per il trasporto rifiuti) e Napoli-Capri A/R (utilizzata sia per gli infiammabili che per i rifiuti) Medmar era stato l’unico soggetto esercente il trasporto carburanti verso Ischia e Procida, Tra.Spe.Mar era stata l’unica società a effettuare il trasporto dedicato di rifiuti tra le medesime isole e la terraferma mentre SMLGL aveva operato in entrambi i servizi con riferimento all’isola di Capri (paragrafi 36 ss. e 52 ss. del provvedimento). Secondo l’Autorità questa ripartizione delle rotte e dei servizi non avrebbe potuto rinvenire spiegazione in “ esigenze di efficienza alla luce delle caratteristiche dei costi di produzione dei servizi stessi ”, e, al contrario, doveva giustificarsi in un reciproco patto di non concorrenza (par. 53 del provvedimento). Situazione che si era, successivamente, alterata nel 2017, allorquando aveva fatto ingresso nel mercato Fuelmar (società ritenuta, di fatto, riconducibile a Tra.Spe.Mar;
par. 55 del provvedimento impugnato), che aveva iniziato ad operare nel servizio di trasporto infiammabili sulle tratte per l’isola di Ischia storicamente appannaggio di Medmar. L’ingresso di questo nuovo operatore aveva, infatti, determinato “ una riduzione dei prezzi e a un miglioramento della qualità dei servizi offerti ”, e provocato la successiva “ reazione ” di Medmar, la quale aveva adottato un nuovo piano tariffario dei servizi forniti con sconti molto aggressivi (e pari a circa il 70%), ed era entrata nel trasporto rifiuti da Ischia e Procida verso la terraferma, attività storicamente svolta dalla sola Tra.Spe.Mar.

3.1. Inoltre, secondo la prospettazione dell’Autorità:

i ) il mercato aveva vissuto – a partire dal 2017 – una fase di dinamismo competitivo caratterizzata dall’ingresso di alcuni degli armatori in segmenti di mercato diversi da quelli in cui essi erano precedentemente e tradizionalmente attivi, con un conseguente sensibile calo dei livelli dei prezzi, reso possibile anche dalla fungibilità del naviglio utilizzato nei diversi segmenti di interesse e, quindi, dalla piena sostituibilità dal lato dell’offerta;

ii ) questa fase era terminata quanto l’attività di Fuelmar era iniziata a risultare non più profittevole (tanto da condurre alla messa in liquidazione della Società), in ragione dell’aggressiva politica dei prezzi condotta da Medmar;

iii ) inoltre, a far cessare questa situazione aveva condotto la creazione di strutture comuni alle varie società armatoriali;

iv ) in particolare, nel maggio del 2018, era stata costituita la GML Trasporti Marittimi S.r.l., il cui capitale sociale era detenuto per il 50% da GRU.SO.N. – Gruppo Sorrentino di Navigazione S.r.l. e per il restante 50% da Mediterranea Marittima, controllante di Medmar;

v ) successivamente la partecipazione di GRU.SO.N. s.r.l. era stata acquisita da SMLGL, società appartenente al medesimo gruppo societario, e, pertanto, Medmar e SMLGL avevano iniziato ad operare mediante la società comune GML, ripartendosi i ricavi secondo le rispettive quote di partecipazione;

vi ) infatti, la Società GML era subentrata “(dapprima in via diretta e, in un secondo momento, in quanto partecipante al COTRASIR) a tali due società nello svolgimento dei servizi in precedenza offerti da queste ultime sui mercati di interesse, ovvero i trasporti speciali di infiammabili e rifiuti da e per le isole del Golfo di Napoli (Ischia, Procida - servite da Medmar Navi - e Capri – servita da SMLGL -) ” (par. 70 del provvedimento);

vii ) dopo due mesi dalla costituzione di GML era stato costituito il consorzio COTRASIR insieme alla Tra.Spe.Mar. che era stato l’unico soggetto a esercitare i servizi per conto delle Società consorziate sulle tratte di interesse;

viii ) la costituzione del consorzio aveva, quindi, messo fine alla fase caratterizzata dalla dinamica concorrenziale e aveva costituito lo strumento di concertazione anticoncorrenziale attraverso cui i consorziati avevano proceduto alla fissazione in comune dei prezzi applicati ai servizi di traporto prestati, nonché alla ripartizione delle rotte e dei ricavi consortili, questi ultimi in base alle quote di mercato detenute dagli armatori nel periodo antecedente la fase di tensione concorrenziale tra Medmar e Tra.Spe.Mar.

4. Alla luce degli elementi indicati, l’Autorità aveva, quindi, adottato il provvedimento del 21.12.2021 con il quale aveva deliberato che le parti avevano “ posto in essere un’intesa unica e complessa, in violazione dell’articolo 2 della l. 287/1990, consistente nella fissazione del livello dei corrispettivi richiesti per i servizi di trasporto oggetto di istruttoria e delle condizioni di esercizio, nella ripartizione dei servizi e nella suddivisione dei ricavi e dei costi del migliatico sulla base delle quote storiche degli armatori ”.

5. Tra.Spe.Mar. ha impugnato il provvedimento n. 29961 del 21.12.2021 dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, deducendone l’illegittimità:

i ) per l’erronea definizione del mercato rilevante;

ii ) per l’erronea qualificazione della fattispecie in oggetto come intesa anticoncorrenziale;

iii ) per mancanza dei presupposti per la reiezione degli impegni proposti;

iv ) per erronea qualificazione dell’intesa come violazione c.d. “ hardcore ”;

v ) per insussistenza di effetti pregiudizievoli sul mercato derivanti dall’intesa:

vi ) per erronea determinazione della durata dell’intesa;

vii ) per erronea determinazione del trattamento sanzionatorio.

6. Medmar Navi s.p.a. e Mediterranea Marittima s.p.a. hanno anch’esse impugnato il provvedimento dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, deducendone l’illegittimità per plurimi motivi, in gran parte riproposti nei motivi di ricorso in appello che si esamineranno infra .

B. LA SENTENZA DEL T.A.R. PER IL LAZIO – SEDE DI ROMA.

7. Il T.A.R. per il Lazio ha riunito i giudizi R.G. n. 2304/2022, n. 2760/2022, n. 2761/2022, n. 2763/2022 e n. 2765/2022, relativi ai vari ricorsi proposti dalle parti sanzionate dall’Autorità, tra cui le odierne appellanti.

8. Il T.A.R. per il Lazio ha premesso come i ricorsi presentati da Medmar (unitamente a Mediterranea marittima), Cotrasir, Gml e S, fossero sostanzialmente omogenei, mentre il ricorso avanzato da Tra.Spe.Mar si differenziasse leggermente nelle censure formulate. Pertanto, il T.A.R. ha previamente esaminato le censure articolate dalle prime quattro Società, e, successivamente, le censure articolate da Tra.Spe.Mar.

9. In relazione al primo motivo dei quattro ricorsi delle Società Medmar e Mediterranea marittima, Cotrasir, Gml e S, il T.A.R. ha osservato come, con tale motivo, fosse state dedotta la violazione della previsione di cui all’art. 14 della L. n. 689/1981, in quanto l’Autorità avrebbe avviato tardivamente il procedimento istruttorio (aperto formalmente il 22 gennaio 2020), nonostante le prime segnalazioni dell’Associazione consumatori utenti fossero state ricevute nel 2018, mentre gli altri esposti delle imprese controinteressate fossero pervenuti nella primavera 2019. Inoltre, il termine di novanta giorni sarebbe stato violato anche considerando come dies a quo il giorno (19.7.2019) in cui il Cotrasir aveva riscontrato la richiesta di informazioni. In aggiunta, il procedimento si sarebbe concluso tardivamente, essendosi immotivatamente prolungato per circa due anni, nonostante l’intervenuta acquisizione di tutti gli elementi fattuali per ricostruire l’intesa già al momento dell’accesso ispettivo (22.1.2020).

9.1. Il T.A.R. ha respinto il primo motivo osservando come, a prescindere dall’adesione ad uno dei due indirizzi formatisi sul punto nella giurisprudenza amministrativa (e, puntualmente, richiamati dal Giudice di primo grado), l’Autorità aveva avviato tempestivamente l’istruttoria, avendo preso piena cognizione del fatto illecito solo in data 22.11.2019 e avendo notificato la comunicazione di avvio del procedimento in data 22.1.2020. Secondo il T.A.R.:

i ) il dies a quo (dal quale far decorrere il termine del procedimento) non avrebbe potuto farsi coincidere con la ricezione della prima denuncia dell’Associazione, né degli altri soggetti segnalanti, in quanto gli esposti – in disparte la genericità – non erano stati reputati sufficienti per formulare un giudizio sulla sussistenza dell’intesa;

ii ) occorreva puntualizzare come la fase preistruttoria costituisse il momento deputato alla prima raccolta degli elementi istruttori da parte dell’Autorità per verificare la sussistenza dei presupposti per avviare il procedimento e fosse, altresì, una fase dalla durata non predeterminata ma rimessa alle valutazioni della stessa Autorità, sindacabili dal Giudice amministrativo sotto il profilo dell’eccesso di potere;

iii ) il termine di novanta giorni non avrebbe potuto essere riferito al compimento di tutti gli atti preistruttori;

iv ) dopo la notificazione dell’atto di avvio del procedimento si apre “ la c.d. fase istruttoria, che allarga i poteri conoscitivi dell’Autorità, con previsioni che legittimano la violazione di alcune libertà costituzionalmente garantite […] , e che per tale ragione deve esser svolta con la partecipazione dell’interessato ”;

v ) declinando i principi esposti al caso di specie, andava osservato come la fase preistruttoria si fosse conclusa con il riscontro della Capitaneria di porto di Napoli che aveva comunicato le informazioni in proprio possesso in data 22.11.2019, e come la rilevanza di tali informazioni non potesse essere nota al momento della richiesta;

vi ) non avrebbe potuto neppure retrodatarsi la piena conoscenza dei fatti al momento di ricezione degli esposti in quanto la denuncia dell’Associazione era stata generica e si era incentrata sui prezzi dei carburanti ad Ischia e sulla scarsità degli stessi nei fine settimana estivi a Procida, le segnalazioni del Comune di Baiano, “ pur essendo maggiormente circostanziate, nonché provenienti da una fonte pubblica ”, si erano, comunque, caratterizzate per “ un grado di indeterminatezza, inferibile anche dall’enorme numero di destinatari ”, gli esposti di A ed Eni, pur essendo più precisi, avevano riguardato unicamente una parte dei trasporti interessati dall’intesa (ossia quelli di liquidi infiammabili per Ischia);

vii ) conseguentemente, solo tramite le ulteriori informazioni domandate acquisite dal COTRASIR e dalla Capitaneria di porto di Napoli avrebbe potuto ritenersi conclusa la fase di accertamento preistruttorio;

viii ) inoltre, sarebbe da considerarsi infondata la tesi che vedrebbe le imprese lese dall’eccessiva durata della fase preistruttoria, essendo, comunque, previsto il termine quinquennale di prescrizione del potere sanzionatorio ex art. 28 L. n. 689/1981;
in secondo luogo, nel periodo della fase preistruttoria le imprese avrebbe, comunque, potuto avvantaggiarsi della condotta illecita, non subendo alcun vulnus dalla durata della fase preistruttoria;

ix ) pertanto il procedimento sarebbe stato tempestivamente avviato e la fase istruttoria si sarebbe, comunque, svolta in un tempo ragionevole, tenuto conto delle sospensioni dovute alla pandemia da Covid-19, della complessità della fattispecie esaminata, della sottoposizione degli impegni al “ market test ” e della rilevanza dell’operazione economica concertativa.

10. Il T.A.R. ha esaminato e respinto anche il secondo dei motivi delle Società Medmar e Mediterranea marittima, Cotrasir, Gml e S, e il terzo motivo articolato da Tra.Spe.Mar, relativi alla reiezioni degli impegni presentati dagli operatori.

10.1. Sul punto il T.A.R. ha evidenziato che:

i ) secondo costante giurisprudenza il rigetto degli impegni consegue ad una valutazione ampiamente discrezionale dell’A.G.C.M. che verifica la maggiore o minore conformità all’interesse pubblico dell’accertamento dell’infrazione rispetto alla chiusura con impegni dell’istruttoria;

ii ) all’ampiezza della discrezionalità amministrativa corrisponde una minore estensione del sindacato del giudice amministrativo, limitato ai casi di difetto dei presupposti, patente illogicità ovvero travisamento di fatto;

iii ) nel caso di specie l’Autorità aveva chiarito come, alla luce degli esiti del market test a cui erano stati sottoposti gli impegni, fosse emerse l’inidoneità delle proposte delle imprese a rimuovere i profili anticoncorrenziali sollevati col provvedimento di avvio;
in particolare, la mancata fissazione immediata di standard minimi del servizio e la decisione di non abbassare le tariffe praticate erano state considerate dall’A.G.C.M. come ostative all’eliminazione delle problematiche concorrenziali, con un giudizio non inficiato da manifesta illogicità, risultando “ d’immediata evidenza che il mantenimento del medesimo livello di prezzo, pur in assenza di una struttura consortile, non [avrebbe eliminato] la lesione della concorrenza ”.

11. Il T.A.R. ha poi esaminato in modo congiunto il terzo e il quarto motivo delle Società Medmar e Mediterranea marittima, Cotrasir, Gml e S, e i motivi uno, due, quattro, cinque, e sei di Tra.Spe.Mar.

11.1. Con il terzo motivo le Società Medmar e Mediterranea marittima, Cotrasir, Gml e S avevano dedotto la sussistenza di plurime illegittimità sostanziali del provvedimento e, in particolare:

i ) l’erronea definizione del mercato rilevante fornita dall’Autorità, trattandosi, in realtà, di tre mercati distinti (trasporti speciali per Capri;
trasporti rifiuti per Ischia;
trasporti infiammabili per Ischia), non competitivi in quanto non vi era redditività economica sufficiente per più di un’impresa, stante il decremento costante della domanda, come testimoniato dagli infruttuosi tentativi di fare ingresso in tali mercati;

ii ) l’erroneità dell’assunto concernente la piena sostituibilità dei servizi sul lato dell’offerta, atteso che la mera astratta possibilità di adibire una nave a trasporti speciali non avrebbe costituito elemento sufficiente per affermare l’esistenza di un unico mercato nel golfo di Napoli, essendosi le varie famiglie armatoriali specializzate negli anni in relazione a differenti tratte e servizi;

iii ) l’estraneità del consorzio alle finalità alle quali avrebbe mirato l’intesa, specie in relazione al « meccanismo retrostante aggiuntivo […] esterno al Cotrasir, finalizzato alla ulteriore eliminazione di ogni incentivo a un confronto concorrenziale tra i gruppi armatoriali » (par. 205 provvedimento), e la mancanza di evidenze a carico del Cotrasir;

iv ) la riferibilità alla S di un unico episodio relativo alle rotte per Procida e Ischia, sulle quali la compagnia non aveva, tuttavia, mai operato e l’indebita “ esportazione ” delle considerazioni espresse per tale rotta alle traversate per Capri, dove non si erano registrate variazione delle tariffe e dove i rifiuti erano stati trasportati, di regola, in maniera promiscua dalla stessa Caremar;

v ) l’estraneità di Gml rispetto alle bozze di documenti recuperati presso la sede della Tra.Spe.Mar, nonché, più in generale, l’estraneità all’intesa avendo tale compagnia navigato solo per pochi mesi ed essendosi limitata a far parte del consorzio;

vi ) la mancanza di evidenze in relazione alla posizione di Medmar e Mediterranea marittima considerato che l’assetto del mercato successivo alla creazione del consorzio sarebbe stato identico al periodo antecedente al 2015, rispetto al quale l’Autorità aveva ammesso la mancanza di elementi per sostenere una preesistente concertazione anticoncorrenziale, e considerata la necessità di tener conto dei dati contabili che avevano dimostrato la mancanza di competitività sul mercato.

11.2. Con il quarto motivo le parti avevano ribadito l’impossibilità di profittevole concorrenza sui mercati, e l’inidoneità del consorzio a determinare una restrizione della concorrenza. Inoltre, le tariffe dei trasporti per Capri sarebbero aumentate in maniera costante prima e dopo la creazione del COTRASIR, mentre quelle per Ischia si sarebbero semplicemente adeguate ai livelli del 2015, ossia precedenti la “ guerra dei prezzi ” del 2017. Inoltre, sarebbe smentita la tesi del danno subito dai consumatori finali, atteso che nel periodo considerato i Comuni isolani non avevano aumentato la t.a.r.i., né i costi dei trasporti avevano inciso sul prezzo dei carburanti. Di conseguenza, avrebbe dovuto escludersi la sussistenza di una intesa sia « per oggetto » sia « per effetto ».

11.3. Inoltre, S aveva evidenziato come gli elementi con i quali l’Autorità aveva ricostruito l’intesa erano stati riferiti a Tra.Spe.Mar e a Gml, mentre tale Società aveva cessato le attività prima della costituzione del consorzio. Inoltre, era stata censura la durata della partecipazione della società all’intesa, arbitrariamente ricostruita sulla base di uno scambio interno di mail tra due soggetti di altra società e fatta perdurare anche oltre lo scioglimento del consorzio.

11.4. Medmar e Mediterranea marittima avevano ribadito la loro estraneità rispetto ai documenti utilizzati dall’Autorità per ricostruire l’illecito anticoncorrenziale atteso anche che:

i ) la Medmar aveva cessato di operare al momento della costituzione del consorzio, avendo trasferito le proprie attività alla Gml;

ii ) la Mediterranea marittima non sarebbe stata una compagnia di navigazione ma avrebbe esclusivamente detenuto delle azioni della Medmar.

11.5. Con i motivi uno, due, quattro, cinque e sei, Tra.Spe.Mar aveva dedotto:

i ) l’erronea determinazione del mercato rilevante, avendo l’Autorità escluso dalla propria valutazione alcune imprese che avevano effettuato il trasporto di rifiuti in modalità promiscua (es. Gestour o Caremar, quest’ultima in via esclusiva per i rifiuti del comune di Anacapri);

ii ) l’impossibilità per il mercato di riferimento – e, in particolare, per la tratta Pozzuoli-Casamicciola – di garantire la profittabilità per più di un’impresa stante gli elevati costi fissi ed i contenuti ricavi;

iii ) l’erroneità delle affermazioni secondo le quali i prezzi sarebbero aumentati (atteso che essi, in realtà, erano tornati ai livelli del 2015), e vi sarebbe stata una ripartizione delle tratte (atteso che i vari armatori avrebbero continuato ad esercitare su quelle rotte ove si erano storicamente specializzati);

iv ) la differente funzione del consorzio che era stata una soluzione efficiente e razionale per ridurre i costi di gestione e migliorare l’offerta dei servizi;

v ) l’insussistenza di un’intesa hardcore sui prezzi, atteso che l’erronea definizione del mercato rilevante avrebbe determinato l’impossibilità di imputare alla Tra.Spe.Mar la condotta illecita di intesa « per oggetto »;

vi ) la mancanza di effetti sul mercato derivanti dall’intesa, essendo rimaste inalterate le tariffe per gli utenti;

vii ) l’erroneità nella definizione della durata dell’intesa considerando che, in data 27.7.2020, il consorzio era stato sciolto.

12. Il T.A.R. ha respinto tali censure ritenendo corretta la delimitazione del mercato rilevante, da effettuarsi avendo riguardo al mercato del prodotto (comprendente i prodotti e servizî considerati intercambiabili o sostituibili) e a quello geografico (ossia l’area in cui le imprese interessate forniscono il servizio, nella quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee). Nel caso di specie, il mercato del prodotto sarebbe stato rappresentato dal trasporto dei liquidi infiammabili e dei rifiuti, servizi sostituibili in quanto assoggettate alle medesime regole tecniche e espletabili con i medesimi mezzi navali. Inoltre, non sarebbe stata illogica la decisione dell’Autorità di escludere dal mercato del prodotto il trasporto promiscuo. In ultimo, secondo il T.A.R., l’estensione geografica sarebbe stata correttamente circoscritta ai trasporti verso le isole dell’arcipelago campano, operando le imprese in quest’area ed essendo ivi le condizioni di concorrenza sostanzialmente omogenee, atteso che, dal punto di vista dell’offerta, risultava per lo più indifferente per le varie imprese operare su una rotta piuttosto che su un’altra.

12.1. Il T.A.R. ha evidenziato come l’intesa in esame rientrasse tra quelle “ per oggetto ”, interessando Società in concorrenza tra loro (c.d. “ intesa orizzontale ”) che, per mezzo della creazione del consorzio, avevano mirato alla “ chiusura ” del mercato, alla cessazione delle condotte concorrenziali, al riparto delle rotte ed alla fissazione delle tariffe. Tali aspetti si sarebbero potuti desumere:

i ) dal regolamento del consorzio che aveva impedito alle imprese partecipanti di svolgere attività in concorrenza con quelle incluse nella gestione consortile, disciplinando rigidamente le tariffe;

ii ) dalla documentazione raccolta durante le ispezioni che aveva dimostrato come le regole consortili fossero frutto di un più ampio progetto di restrizione della concorrenza, e come il consorzio non fosse utilizzato per conseguire economie di scala o maggiori efficienze nel servizio ma “ per ripartire costi e ricavi secondo le quote storiche anteriori al 2017, mediante un complesso sistema di compensazioni ”;
infatti, i ricavi del COTRASIR non erano stati ripartiti secondo le quote di partecipazione allo stesso e neppure in base ai servizi offerti, bensì in base al fatturato del triennio 2014-2016 (ossia quello antecedente la “ guerra dei prezzi ”);
inoltre, i costi erano stati distribuiti in base alle miglia nautiche navigate (c.d. migliatico ) nel medesimo triennio;
eventuali scostamenti dai precedenti valori erano stati compensati mediante prestazioni in natura (ad esempio, garantendo un maggior numero di traversate nel caso in cui un’impresa avesse effettuato meno miglia del “ dovuto ”), ovvero con fatture reciproche per spazî di carico.

12.2. Secondo il Giudice di primo grado, questo ulteriore modo di concertazione aveva vanificato “ qualsiasi pulsione concorrenziale tra le imprese ”, atteso che, pure nelle ipotesi di maggiori attività (e quindi ricavi), la Società interessata avrebbe dovuto cedere quest’eccedenza alle altre consorziate, come descritto nell’ “ accordo commerciale ” e negli altri atti acquisiti in ispezione.

12.3. Il T.A.R. ha osservato come “ la professata estraneità ” della Medmar e della S fosse smentita dalle evidenze, e, in particolare, dai conteggi scritti sul foglio rinvenuto nell’ispezione presso la Tra.Spe.Mar ai quali erano corrisposti i fatturati e i migliatici delle altre imprese negli anni 2014-2016. Inoltre, lo scambio di e-mail tra il dipendente della Medmar ed il futuro amministratore del COTRASIR avrebbe dimostrato come, nel febbraio 2018, si fosse avviata la raccolta dei dati per fissare le condizioni dell’intesa;
un analogo documento concernente il migliatico era, poi, stato acquisito dalla S. In ultimo, secondo il T.A.R., occorreva tener conto dei documenti - acquisiti dall’Autorità - relativi al periodo di attività del consorzio, dai quali era emerso come la Tra.Spe.Mar avesse ottenuto ricavi maggiori al dovuto, compensata mediante una fattura per spazi di carico emessa dalla Gml.

12.4. Il T.A.R. ha, inoltre, ritenuti provati gli effetti sul mercato derivanti dall’intesa, avendo riguardo, in particolare, agli incrementi dei prezzi e alla carenza di benefici per gli utenti finali conseguenti alla costituzione del consorzio. In secondo luogo, il T.A.R. ha ritenuto, altresì, provata la sussistenza di margini di guadagno e, quindi, la profittabilità del mercato, in particolare, in base alle dichiarazioni dei legali rappresentanti di Medmar e di Tra.Spe.Mar.

12.5. In relazione alle doglianze specifiche delle Società il T.A.R ne ha escluso la fondatezza evidenziando (per quanto di interesse per il presente giudizio di appello) che:

i ) il consorzio fosse il perno attorno al quale era stato costruito l’accordo illecito, e, nel garantire il rispetto dell’accordo anticoncorrenziale, lo stesso consorzio aveva favorito il conseguimento degli obiettivi illeciti;

ii ) la partecipazione di Medmar e Mediterranea marittima fosse stata graniticamente provata dall’Autorità;

iii ) fossero irrilevanti le sovvenzionate incrociate di cui avrebbe goduto la Medmar (oggetto di specifica deduzione articolata da Tra.Spe.Mar), e in ogni caso, tale circostanza non avrebbe potuto legittimare Tra.Spe.Mar. alla conclusione di un accordo illecito per garantirsi l’assenza di concorrenza su una determinata rotta.

12.6. In ultimo, il T.A.R. ha ritenuto corretta la delimitazione della durata dell’intesa, avendo l’Autorità individuato il dies a quo nel 19.2.2018 (giorno nel quale un dipendente Medmar aveva inviato i fatturati del triennio 2014-2016 al futuro amministratore del consorzio, utilizzati poi come base di calcolo per la ripartizione delle quote) e essendo l’intesa durata fino al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio, non potendo la spontanea implementazione degli impegni presentati (tra cui lo scioglimento e la liquidazione della Gml e del COTRASIR), considerarsi circostanza sufficiente a far cessare la condotta illecita.

13. Il T.A.R. ha, poi, respinto le censure - articolate in via di subordine – relative al trattamento sanzionatorio comminato dall’Autorità.

C. I RICORSI IN APPELLO DI TRA.SPE.MAR E DI MEDMAR E MEDITERRANEA MARITTIMA E LO SVOLGIMENTO DI TALI GIUDIZI.

14. Tra.Spe.Mar ha impugnato la sentenza del T.A.R. per il Lazio, deducendone l’erroneità per otto motivi che saranno di seguito esaminati. La Società ha, inoltre, articolato istanza di concessione di un’adeguata misura cautelare.

14.1. Si è costituita in giudizio l’A.G.C.M. che ha chiesto di respingere il ricorso in appello e l’istanza cautelare.

14.2. Con ordinanza n. 1630/2023 la Sezione ha ritenuto l’istanza cautelare non sorretta da adeguato fumus boni iuris, ma - dovendo “ tener conto delle conseguenze derivanti dagli eventi alluvionali che hanno interessato l’isola di Ischia (ove la Società appellante ha una unità operativa), contemperando le esigenze dedotte con quelle dell’Amministrazione statale ad ottenere garanzie di soddisfazione del credito che è, invece, messa a rischio dalle condizioni economiche di Tra.Spe.Mar ” – ha accolto l’istanza cautelare sospendendo l’efficacia della sentenza ma subordinando la misura alla prestazione di una garanzia.

14.3. In data 31.10.2023 l’A.G.C.M. ha chiesto di essere autorizzata al deposito mediante chiavetta usb di corrispondenza riservata tra lo Stato italiano, l’Autorità e la Commissione europea, “ al fine di consentirne la consultazione solo al Collegio ”.

14.3.1. Con decreto n. 1315/2023 il Presidente della Sezione ha autorizzato l’Autorità al deposito della documentazione mediante chiavetta u.s.b., rimettendo al Collegio la decisione “ sulla riservatezza della documentazione da prodursi, le modalità di accesso alla stessa e la sua eventuale totale o parziale sottrazione alla dialettica processuale ”.

14.4. In vista dell’udienza pubblica del 23.11.2023 le parti hanno depositato memoria conclusionale. L’Autorità ha depositato, altresì, memoria di replica.

14.5. All’udienza del 23.11.2023 parte appellante ha dichiarato di non formulare opposizione alla richiesta dell’A.G.C.M. di depositare in via riservata la documentazione inserita nella chiavetta usb e destinata alla consultazione del solo Collegio. Dopo la discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

15. Medmar e Mediterranea Marittima hanno articolato ricorso in appello affidato a sette motivi che saranno di seguito anch’essi esaminati. Si è costituita anche in tale giudizio l’Autorità chiedendo di respingere il ricorso in appello.

16. Anche in questo giudizio l’A.G.C.M. ha chiesto di essere autorizzata al deposito mediante chiavetta usb di corrispondenza riservata tra lo Stato italiano, l’Autorità e la Commissione europea, “ al fine di consentirne la consultazione solo al Collegio ”. Istanza accolta dal Presidente della Sezione con decreto n. 1316/2023, con il quale è stata, comunque, rimessa al Collegio la decisione “ sulla riservatezza della documentazione da prodursi, le modalità di accesso alla stessa e la sua eventuale totale o parziale sottrazione alla dialettica processuale ”.

17. In vista dell’udienza pubblica del 23.11.2023 l’Autorità ha depositato memoria conclusionale mentre le appellanti hanno depositato la sola memoria di replica. All’udienza del 23.11.2023 parte appellante ha dichiarato di non formulare opposizione alla richiesta dell’A.G.C.M. di depositare in via riservata la documentazione inserita nella chiavetta usb e destinata alla consultazione del solo Collegio. Dopo la discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

D. RIUNIONE DEI GIUDIZI E QUESTIONI PRELIMINARI.

18. Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei giudizi in epigrafe, trattandosi di ricorsi in appello avverso la medesima sentenza, con conseguente operatività della disposizione di cui all’art. 96, comma 1, c.p.a.

20. In ultimo, in via ancora preliminare, va evidenziato come le parti appellanti non abbiano formulato opposizione all’istanza dell’A.G.C.M. di depositare corrispondenza tra le Autorità italiane e la Commissione europea, da utilizzarsi quale “ prova confidenziale ”, e, quindi, destinata alla consultazione da parte del solo Collegio e non anche delle parti.

20.1. In ogni caso, pur in mancanza di opposizione all’acquisizione e all’utilizzo della documentazione versata in atti quale “ prova confidenziale ”, il Collegio ritiene necessario evidenziare come tale documentazione sia irrilevante e, pertanto, non sarà utilizzata né posta a fondamento della decisione, trattandosi di comunicazioni di carattere generale tra le Autorità italiane e la Commissione europea che non assumono alcun rilievo nel presente giudizio.

E. SULLA TEMPESTIVITA’ DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO E SULLA DURATA DELLO STESSO (PRIMO E SECONDO MOTIVO DI APPELLO DI TRA.SPE.MAR E PRIMO MOTIVO DI APPELLO DI MEDMAR E MEDITERRANEA MARITTIMA).

21. Entrando in medias res occorre prendere l’abbrivio dai primi due motivi di ricorso in appello di Tra.Spe.Mar e dal primo motivo di ricorso in appello di Medmar e di Mediterranea Marittima, con i quali è stata dedotta l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto tempestivo l’avvio del procedimento da parte dell’Autorità e ragionevole la durata dello stesso procedimento.

22. Prima di procedere alla disamina di tali motivi occorre esaminare l’eccezione articolata dall’Autorità che ha dedotto la novità dei motivi di Tra.Spe.Mar, non formulati con l’atto introduttivo del giudizio ( cfr .: ff .