Pubblicato il 28/03/2023

N. 03197/2023REG.PROV.COLL.

N. 05086/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5086 del 2022, proposto da
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C e F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 04798/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Anac - Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2023 il Cons. A U e udito per l’appellante l’avvocato Nunziata in sostituzione dei difensori costituiti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con delibera n. -OMISSIS- l’Anac disponeva a carico della -OMISSIS- s.p.a., odierna appellante, l’iscrizione nel casellario informatico di un’annotazione interdittiva ex art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016 della durata pari a 45 giorni, con contestuale applicazione di sanzione pecuniaria dell’importo di € 1.500,00.

Il provvedimento si fondava sulle false dichiarazioni della -OMISSIS- in relazione a pregresse violazioni fiscali rese nell’ambito della gara per l’affidamento del servizio di gestione rifiuti indetta dal Comune di Frattaminore (NA) cui la -OMISSIS- aveva preso parte in qualità di ausiliaria di altro operatore economico, primo classificato in graduatoria, ed escluso proprio in conseguenza di tali false dichiarazioni.

2. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza dell’Anac, respingeva il ricorso.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello la -OMISSIS- deducendo:

I) sull’erroneità della sentenza per avere ritenuto sussistente l’elemento oggettivo della falsa dichiarazione;
violazione e/o falsa applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità;
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 4 e comma 12, e art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;

II) sull’erroneità della sentenza gravata per non avere riconosciuto l’insussistenza dell’elemento soggettivo del dolo e/o della colpa grave;
violazione e/o falsa applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità;
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80, comma 4 e comma 12, e art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016;
eccesso di potere sotto i concorrenti profili sintomatici dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di proporzionalità, illogicità, irragionevolezza, ingiustizia manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

4. Resiste al gravame l’Anac, chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 9 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’erroneo rigetto del corrispondente motivo di ricorso, col quale aveva dedotto in primo grado l’assenza dell’elemento oggettivo della fattispecie sanzionatoria, mancando in radice una falsa dichiarazione della -OMISSIS- in ordine alla sussistenza di gravi violazioni fiscali definitivamente accertate.

Nella specie, le due cartelle contestate alla -OMISSIS- avevano formato oggetto di rateizzazione ex art. 1 d.l. n. 148 del 2017 anteriormente alla gara, e solo successivamente alla dichiarazione contestata (resa dalla -OMISSIS-, nell’ambito della gara, il 22 maggio 2019), l’Agenzia delle Entrate aveva revocato definitivamente, in data 31 maggio 2019, l’ammissione di -OMISSIS- al piano di rateizzazione, sicché solo a seguito di tale revoca il requisito della regolarità fiscale era venuto meno: tanto ciò è vero che la consultazione del cassetto fiscale della -OMISSIS- effettuata due giorni prima della presentazione della dichiarazione aveva dato esito negativo.

Allo stesso modo, solo successivamente alla dichiarazione della -OMISSIS-, in relazione a due avvisi di pagamento risalenti al 2016, già oggetto di rateizzazione ai sensi del d.l. n. 148 del 2017, l’ente creditore Inps aveva comunicato la rilevazione di irregolarità contributive, concedendo un termine per la regolarizzazione.

In tale contesto, sulla base delle previsioni di cui all’art. 1- quater , comma 2, d.l. n. 50 del 2017, solo a seguito di esclusione dalla procedura di definizione agevolata (anche in conseguenza di inadempimento all’obbligo di pagamento delle rate previste) viene meno il requisito partecipativo di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, sicché nel caso di specie ciò sarebbe avvenuto solo in data 31 maggio 2019.

In tale prospettiva l’appellante evidenzia come sia incorso in errore il giudice di primo grado nell’affermare che alla data del 22 maggio 2019 le cartelle esattoriali a carico della -OMISSIS- non godevano di alcun beneficio, posto che al contrario entrambi i relativi carichi fiscali risultavano all’epoca ancora sospesi.

Di qui l’assenza di alcuna falsa dichiarazione resa dalla -OMISSIS-, che al 22 maggio 2019 non versava nella condizione di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, essendo la decadenza dai benefici fiscali accordati sopraggiunta (pur se con effetto retroattivo) solo il 31 maggio 2019.

In tale contesto l’Anac avrebbe indebitamente sovrapposto la fattispecie di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 sul possesso in sé del requisito con quella dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) , d.lgs. n. 50 del 2016, che presuppone una falsità dichiarativa nella specie insussistente.

Per le stesse ragioni, non rileva in questa sede il richiamo al principio d’irrilevanza della regolarizzazione postuma delle pendenze fiscali e previdenziali, atteso che la -OMISSIS- non era comunque al corrente, al tempo della dichiarazione, della sussistenza di gravi violazioni a sé imputabili, risultando in ciò confortata anche dalle risultanze del proprio cassetto fiscale.

1.1. Il motivo non è condivisibile

1.1.1. Emerge dalla lettura del provvedimento impugnato come, al di là dei riferimenti alle violazioni contributive contestate alla -OMISSIS-, lo stesso si fondi sulla sussistenza di due cartelle esattoriali ( i.e. , n. 02820160012525851 000 e n. 02820170011127703 000) per le quali l’Agenzia delle Entrate aveva confermato, con comunicazione rivolta alla stazione appaltante, che “ alla data del 22/05/2019 […] non godeva [no] di alcun beneficio sospensivo correlato alla possibilità di aderire alla definizione agevolata o alla rateazione, ed era [no] pertanto dovut [e] per il carico residuo ”.

Si tratta, a ben vedere, di pregiudizi fiscali (distinti rispetto a quelli relativi al rapporto con l’Inps di cui all’invito del 28 maggio 2019 per la regolarizzazione della posizione contributiva), rispetto ai quali le censure della -OMISSIS- non risultano conducenti.

In particolare, emerge chiaramente dalla relazione del 27 febbraio 2020 dell’Agenzia delle Entrate - Riscossione al Comune di Frattaminore, in atti, che, in relazione alla prima cartella era stata presentata il 7 ottobre 2016 istanza di rateazione ex art. 19 d.P.R. n. 602 del 1973 solo parzialmente onorata dalla -OMISSIS-, seguita da nuova istanza di definizione agevolata del 16 febbraio 2018 ex art. 1 d.l. n. 148 del 2017, non adempiuta (senza che venissero successivamente ripresi i pagamenti relativi alla prima rateazione), con conseguente decadenza dalla dilazione ai sensi dell’art. 19, comma 3, d.P.R. n. 602 del 1973;
per questo “ alla data del 22/05/2019 [allorché veniva cioè resa in gara dalla -OMISSIS- la dichiarazione di assenza di violazioni ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016] la cartella in questione non godeva di alcun beneficio sospensivo correlato alla possibilità di aderire alla definizione agevolata o alla rateazione, ed era pertanto dovuta per il carico residuo ”.

Lo stesso è riportato per la seconda cartella, connotata da istanza ex art. 19 d.P.R. n. 602 del 1973 del 7 novembre 2017 solo parzialmente adempiuta, successiva ammissione a definizione agevolata ex art. 1 d.l. n. 148 del 2017 (giusta istanza del 15 maggio 2018) non onorata, mancata ripresa dei pagamenti inerenti alla originaria rateazione, e conseguente analoga decadenza dai benefici dilatori, sicché anche questa cartella “ alla data del 22/05/2019 […] non godeva di alcun beneficio sospensivo correlato alla possibilità di aderire alla definizione agevolata o alla rateazione […]”.

Per entrambi i carichi fiscali, solo successivamente alla dichiarazione resa in gara la -OMISSIS- presentava istanza di definizione agevolata ai sensi del d.l. n. 119 del 2018 (istanza dell’11 giugno 2019), dapprima risultata tardiva (cfr., al riguardo, anche la comunicazione di avvio del procedimento e la delibera finale dell’Anac), e solo a seguito dell’ingresso in vigore del d.l. n. 34 del 2019 acquisita come tempestiva e infine accolta.

Ne consegue che, sulla base di quanto univocamente accertato dall’Agenzia delle Entrate - Riscossione, alla data del 22 maggio 2019 la -OMISSIS- era gravata da due cartelle esattoriali non sospese (e della cui eventuale non definitività l’appellante non offre alcuna evidenza), né (più) beneficianti della definizione agevolata a fronte della maturata decadenza ex art. 19, comma 3, d.P.R. n. 602 del 1973 (e art. 6, comma 4, d.l. n. 193 del 2016, richiamato dall’art. 1 d.l. n. 148 del 2017) non confutata dall’appellante (cfr. peraltro al riguardo, in termini generali, per gli effetti dell’inadempimento dei piani di definizione agevolata o di rateizzazione delle pendenze fiscali e relativa decadenza, Cons. Stato, V, 14 febbraio 2022, n. 1079;
già Id., 18 gennaio 2017, n. 184).

Per tali ragioni, la dichiarazione resa nell’ambito della gara indetta dal Comune di Frattaminore nel senso dell’assenza di violazioni rilevanti ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (in particolare, la -OMISSIS- rispondeva “ Sì ” alla domanda “ L’operatore economico ha soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, sia nel paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, se diverso dal paese di stabilimento? ”) è da ritenersi non veritiera.

Né rilevano, in senso diverso, le risultanze del cassetto fiscale: queste, infatti - che peraltro, in relazione alle due cartelle in esame, danno atto che non v’era “ Sospensione ” (il cui riferimento era stato rimosso, come chiarito dall’Agenzia delle Entrate, il 17 maggio 2019) pur facendo riferimento descrittivo ancora alla “ Rateizzazione ” (cancellata anch’essa dal sistema informatico, rispettivamente, il 31 maggio e il 21 giugno 2019 per le due cartelle) - non valgono a immutare le circostanze fattuali occorse, connotate dall’esistenza, all’epoca (22 maggio 2019) di cartelle esattoriali definitive, la cui riscossione non era sospesa, e le cui procedure di rateazione e definizione agevolata erano rimaste inevase dall’interessata, e perciò decadute.

D’altra parte, come emerge dalla detta relazione dell’Agenzia delle Entrate del 27 febbraio 2020, il 31 maggio 2019 (in relazione alla prima cartella) si ebbe semplicemente “ La procedura di allineamento ” in parte qua “ nei sistemi informatici dell’Agente della Riscossione ”, con rappresentazione del venir meno ( i.e. , “revoca” dal sistema informatico, cioè cancellazione ivi) del piano di rateazione, fermi gli effetti della decadenza già ex se verificatisi (né l’appellante produce del resto un effettivo e distinto provvedimento di revoca per dimostrare un diverso inquadramento dei fatti, bensì richiama la data del 31 maggio 2019 a fronte semplicemente della detta relazione dell’Agenzia delle Entrate), sicché non rileva in sé il richiamo a tale data - relativa al mero allineamento del sistema informatico, non già alla produzione dell’effetto decadenziale - per dare evidenza che il piano di rateazione fosse effettivamente venuto meno successivamente alla dichiarazione resa dall’interessata.

Per tali ragioni, l’elemento materiale dell’illecito - consistente ex art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016 nella presentazione di « falsa dichiarazione […] nelle procedure di gara » (analogamente cfr. l’art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016) - è da ritenere oggettivamente integrato.

2. Col secondo motivo l’appellante si duole dell’erroneo rigetto del corrispondente motivo di ricorso, col quale aveva dedotto in primo grado la carenza anche dell’elemento soggettivo dell’illecito, stante l’assenza del dolo o colpa grave in relazione al fatto addebitatole.

Nella specie, per le stesse circostanze di cui al precedente motivo, considerato che il beneficio della “rottamazione” delle cartelle è venuto meno solo in data 31 maggio 2019, alcun profilo di colpevolezza sarebbe imputabile alla -OMISSIS- in relazione alla dichiarazione negativa resa il precedente 22 maggio 2019.

D’altra parte, alcuna negligenza sarebbe contestabile all’interessata anche a fronte delle risultanze favorevoli emergenti dalla consultazione del cassetto fiscale, rispetto alle quali non può chiedersi all’operatore di svolgere delle indagini “controfattuali” volte a verificarne la rispondenza al vero.

Di qui l’assenza dell’elemento soggettivo, considerato del resto che le sanzioni ex art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 del 2016 si connotano per l’avere un portato afflittivo ulteriore rispetto alla semplice esclusione, ragion per cui si richiede appunto il previo accertamento del dolo o della colpa grave in capo al dichiarante.

2.1. Neanche tale motivo è condivisibile.

2.1.1. Alla luce di quanto osservato nell’esame del precedente motivo, anche la presente doglianza è da ritenere infondata.

A fronte della chiara insussistenza, al tempo della dichiarazione resa dalla -OMISSIS-, di elementi sospensivi della riscossione, nonché alla luce dell’inadempimento dei previsti piani di rateizzazione e definizione agevolata e conseguente decadenza, la ricorrente era certamente onerata dal rendere una dichiarazione (veritiera) che desse conto della sussistenza dei propri inadempimenti fiscali in relazione a cartelle esattoriali efficaci e inevase (il testo della domanda posta al concorrente era, si ripete: “ L’operatore economico ha soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, sia nel paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, se diverso dal paese di stabilimento? ”).

Come correttamente ritenuto dal giudice di primo grado, infatti, il tasso di diligenza richiesta all’operatore economico va commisurato alla sua professionalità, di guisa che senz’altro lo stesso era tenuto a conoscere la sussistenza a proprio carico della suddetta irregolarità.

Né conduce a diversa conclusione il richiamare le risultanze del cassetto fiscale: a prescindere dal fatto che, in relazione alle due cartelle in rilievo - come anticipato - lo stesso dava conto dell’assenza di ragioni di sospensione, limitandosi al 20 maggio 2019 a menzionare (ancora) la “ Rateizzazione ”, è assorbente rilevare che l’operatore era comunque onerato dal conoscere le vicende di detta rateizzazione, venuta meno per effetto del proprio stesso comportamento inadempiente, e perciò non più esistente alla data del 22 maggio 2019.

Di qui l’infondatezza delle doglianze con cui l’appellante deduce l’insussistenza dell’elemento soggettivo della colpa grave ravvisato dall’Anac per l’integrazione dell’illecito sanzionato.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni, l’appello va respinto.

3.1. La peculiarità della fattispecie e la particolarità di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.