Pubblicato il 15/10/2019

N. 06998/2019REG.PROV.COLL.

N. 04305/2017 REG.RIC.

N. 02995/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4305 del 2017, proposto dalla “Farmacia Galassi” di Galassi Dr. Ferruccio &
C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocato D B, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato P R in Roma, via Appia Nuova, n. 96;

contro

Comune di Remedello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via Moretto, n. 31;
Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore e Ats di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2995 del 2019, proposto dal Dr. Tomasoni Giorgio in proprio e n.q. di legale rappresentante della “Farmacia Galassi” di Tomasoni dr. Giorgio, rappresentato e difeso dall'Avvocato D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato P R in Roma, via Appia Nuova, n. 96;

contro

Comune di Remedello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Moleco Farmaceutici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4305 del 2017:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (sezione Seconda), n. 313 dell’1/6 marzo 2017, resa tra le parti, concernente l’annullamento della delibera n. 22/16 del 29/7/2016, di revisione della pianta organica, con istituzione di nuova sede farmaceutica;

quanto al ricorso n. 2995 del 2019:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia (sezione Prima) n. 266 del 29 dicembre 2018/21 marzo 2019, resa tra le parti, concernente l'annullamento

- dell'avviso esplorativo per manifestazione d'interesse pubblicato nel maggio del 2018,

- del disciplinare di gara per l'affidamento in concessione della gestione della farmacia comunale di nuova istituzione,

- della determina n. 148 del 29/08/2018 di aggiudicazione,

- della determina n. 126 del 31/07/2018 di nomina commissione di gara,

- del verbale di gara n. 1 dell'01/08/2018,

- del verbale di gara n. 2 del 01/08/2018,

- del verbale di gara n. 3 del 01/08/2018,

- di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto;

per l'annullamento/declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more;

per la condanna

dell'Amministrazione resistente al risarcimento dei danni patiti e patiendi ;

per l'accesso

ex art.116 del cpa, ai documenti amministrativi richiesti in data 5 e 6 settembre 2018.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Remedello;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2019 il Consigliere P A A P e uditi per le parti gli Avvocati P R, su delega dell’Avvocato D B, e l’Avvocato A F, su delega dell’Avvocato A A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La società ricorrente, titolare dell’unica farmacia privata esistente nel territorio del Comune di Remedello, collocata nella frazione di Remedello Sopra, con ricorso al TAR per la Lombardia sede di Brescia n.r.g.1190 del 2016, impugnava la delibera n. 22 del 2016 con cui il Consiglio comunale istituiva una nuova farmacia, nella frazione di Remedello Sotto.

La ricorrente denunciava vari vizi di incompetenza, la violazione dell’art. 104 del TULLS, nella parte in cui impone il rispetto di una distanza minima tra farmacie, e la violazione dei principi comunitari che garantiscono un’assistenza sanitaria adeguata alla necessità della popolazione.

2. – Con la sentenza n. 313 del 2017 in epigrafe, il TAR respingeva il ricorso, condannando la ricorrente alle spese di giudizio.

La sentenza affermava che per il principio di conservazione degli atti non è annullabile la delibera di modifica della pianta organica delle farmacie adottata dal Consiglio comunale, anziché dalla Giunta, tenuto conto che trattasi di un atto di natura pianificatoria, che in via generale compete al Consiglio, salvo la deroga specifica nella materia, e tenuto conto che alla deliberazione del Consiglio comunale hanno partecipato con voto favorevole tutti i componenti della Giunta, in quanto anche consiglieri comunali, rendendo così superflua una esplicita deliberazione di Giunta che faccia proprio il provvedimento già adottato dal Consiglio comunale.

La sentenza affermava anche la competenza comunale in materia, in linea con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, a seguito delle modifiche introdotte all’art. 2 della l. n. 475 del 1968 dall’art. 11 del D.L. 1/2012, come convertito dalla L. n. 27/2012.

Il TAR ha anche ritenuto che la verifica della distanza è questione che “non viene in rilievo nel momento della formazione della pianta organica o dell’analogo atto di pianificazione”…ma in un “momento successivo” e cioè “in quello nel quale l’autorità sanitaria autorizza l’apertura dell’esercizio farmaceutico”.

Inoltre, il TAR ha ritenuto, nel merito, non fondati i vizi dedotti di illogicità e carenza di motivazione, tenuto conto delle caratteristiche demografiche della frazione di Remedello Sotto e del disagevole collegamento viario tra le due frazioni;
mentre rispettati risulterebbero i principi comunitari invocati dalla ricorrente .

3. - Avverso la sentenza propone appello la ricorrente Farmacia affermando l’erroneità e ingiustizia della decisione di cui chiede la riforma, riproponendo i motivi disattesi in primo grado.

4. - Resiste in giudizio il Comune di Remedello, di cui la parte appellante eccepisce il difetto di autorizzazione a resistere in giudizio, con memoria del 19 settembre u.s., oltre che la tardività della costituzione.

5. – Con successivo ricorso n. 2995 del 2019, la Farmacia (mutata con riferimento alla ragione sociale) impugnava dinanzi al TAR bresciano tutti gli atti relativi alla procedura di concessione della farmacia di nuova istituzione, per un periodo di trenta anni, con procedura negoziata ex art. 36 comma 2-b del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, a partire dall’avviso esplorativo del 27 aprile 2018 e fino alla aggiudicazione definitiva adottata con determinazione del responsabile dell’area finanziaria del Comune, n. 148 del 29 agosto 2018.

La ricorrente lamentava una serie di vizi procedimentali per cui non avrebbe potuto essere esperita la procedura negoziata e l’aggiudicataria non avrebbe potuto essere ammessa a gara per difetto del requisito minimo di partecipazione, nonché vizi attinenti la stessa istituzione e localizzazione della sede farmaceutica, in assunta violazione dell’art. 104, RD 27 luglio 1934 n. 1265.

Inoltre, la ricorrente si è vista opporre illegittimamente dal Comune il parziale diniego all’accesso alla documentazione amministrativa e all’offerta tecnica ed economica della controinteressata, formulato con istanze del 5 e 6 settembre 2018.

6. – Con la sentenza n. 266 del 2019 in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso, confermando l’accoglimento della domanda relativa all’accesso, con compensazione delle spese di giudizio.

Il TAR ha ritenuto corretta l’utilizzazione della procedura negoziata, in relazione al valore trentennale della concessione, reputando prevalente sull’importo di euro 360.000, recato nel disciplinare di gara, l’indicazione, contenuta nell’avviso esplorativo, di euro 154.000, cui la stazione appaltante è giunta tenendo conto dell’importo dei presunti ricavi annui.

Il TAR ha ritenuto, inoltre, non sanzionabile il mancato utilizzo della centrale di committenza e sussistente il requisito minimo di partecipazione previsto dall’avviso esplorativo in capo all’aggiudicataria, in quanto società avente un oggetto sociale compatibile con l’esercizio della farmacia.

Infine, il TAR ha valutato che il criterio della distanza minima da altre farmacie, in deroga al criterio della popolazione, debba essere applicato in modo non rigido, reputando che lo stesso, attesi peraltro i criteri proconcorrenziali ormai condivisi dall’ordinamento nazionale, sia da ritenere osservato nel caso di specie, essendo possibile garantire la non interferenza tra due farmacie.

7.- Con l’atto di appello in esame, la ricorrente Farmacia deduce l’ingiustizia ed erroneità della sentenza, anche per omessa pronuncia su punti salienti della controversia, chiedendone la riforma per i medesimi motivi disattesi in primo grado.

Con memoria depositata il 2 maggio 2019, si è costituito il Comune di Remedello, insistendo per il rigetto dell’appello e contestando tutte le deduzioni avversarie , anche alla luce di quanto relazionato da ultimo dall’Ufficio tecnico a proposito della distanza carrozzabile più breve (non in linea d’aria) di mt.