Pubblicato il 05/06/2020

N. 03585/2020REG.PROV.COLL.

N. 00545/2020 REG.RIC.

N. 00420/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 545 del 2020, proposto da
Estar - Ente di Supporto Tecnico - Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Umberto Richiello in Roma, via Mirabello, 18;

contro

Studiofarma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R I, G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G C, in Roma, via Cicerone n.44;

nei confronti

Promofarma Sviluppo S.r.l., Regione Toscana, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 420 del 2020, proposto da
Promofarma Sviluppo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Piero Guido Alpa, Angelo Clarizia, Paolo Clarizia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Studiofarma S.r.l. in proprio e quale Mandataria Costituendo RTI con Engineering – Ingegneria Informatica S.p.A., Estar – Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale, non costituiti in giudizio;
Studiofarma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R I, G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G C in Roma, via Cicerone n.44;

nei confronti

Regione Toscana, non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto ad entrambi i giudizi:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (sezione Terza) n. 1706/2019, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Studiofarma S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica – tenutasi il 21 maggio 2020 con le modalità di cui all’art. 84 comma 5 d.l. 18/2020 - il Cons. Giulio Veltri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. ESTAR, ente di supporto tecnico della Regione Toscana, indiceva, ex art. 60 dlgs 50/2016, gara per la stipula di “ una Convenzione per la fornitura in locazione operativa di un software unico regionale per la gestione dell’assistenza integrativa e della distribuzione per conto destinato alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana ”, per la durata di 72 mesi, con base d’asta € 2.400.000,00.

Presentavano offerta, i RTI Studiofarma, Promofarma e il costituendo RTI guidato da Technosoft.

2. La gara di concludeva con l’aggiudicazione a Promofarma con 94,18 punti (78,25 tecnici + 15,93 economici);
in seconda posizione si classificava Studiofarma con 92,94 punti (72,94 +20,00), e ultimo il RTI Techonsoft con 85,35 punti (67,28 + 18,07).

3. Studiofarma impugnava gli esiti della gara dinanzi al TAR Toscana, proponendo quattro motivi di ricorso e due motivi aggiunti:

1. con il primo, complesso motivo di ricorso, sosteneva, in primo luogo, la sopravalutazione dell’offerta dell’aggiudicatario, in relazione alle “ ulteriori integrazioni al sistema ”, in quanto asseritamente non previste dalla lex specialis e, comunque, non fornite dalla aggiudicataria;
o, comunque, fornite in misura non maggiore e migliore di quelle proposte dalla ricorrente;
col medesimo motivo contestava la valutazione della Commissione perché avrebbe ritenuto del tutto assimilabili i sistemi offerti;

2. con il secondo motivo lamentava la presunta illegittimità delle valutazioni rese dalla Commissione in relazione al criterio “D” di valutazione dell’offerta tecnica, sostenendo l’irragionevolezza dei punteggi assegnati sotto diversi profili;

3. con il terzo motivo sosteneva l’illegittima ammissione della aggiudicataria, in quanto il requisito di qualificazione sarebbe stato ottenuto mediante affitto di azienda della Società Goodmen it. S.r.l non sufficiente a coprire l’intera durata dell’appalto;

4. con il quarto motivo deduceva che l’ammissione di Promofarma sarebbe ulteriormente illegittima, in quanto l’aggiudicataria non avrebbe fornito documentazione idonea a comprovare l’avvenuto svolgimento (“per il tramite” della Società Goodmen S.r.l.) di almeno un contratto di fornitura e sviluppo di software, nel triennio precedente alla gara, risultando inadeguata la certificazione prodotta dalla ASL 2 Umbria e non valutabile quella dell’Unione Ligure Associazione Titolari di Farmacia. Studiofarma S.r.l. presentava poi ulteriori due motivi aggiunti di ricorso, mediante i quali:

5. deduceva la contraddittorietà dell’offerta Promofarma nella parte in cui avrebbe dichiarato la capacità del sistema di gestione della privacy per categorie particolari di dati personali, salvo poi negarne l’idoneità in sede di scheda c.d. “ check di compliance ”;

6. sosteneva che il sistema offerto da Promofarma non sarebbe ridondato, in quanto prevederebbe due “ application e web server ”, ma solo un “ data base ” server.

4. Il TAR accoglieva il ricorso. Segnatamente, pur respingendo l’eccezione di inammissibilità in parte qua del ricorso, per violazione dell’art. 120 comma 2 bis del codice dei contratti pubblici, ratione temporis asseritamente applicabile, accoglieva il terzo e il quarto motivo basati rispettivamente sull’inidoneità del contratto di affitto di ramo d’azienda per sostanziare i requisiti di partecipazione (non avendo il contratto, la stessa durata dell’appalto), e sulla non sussumibilità dei contratti pregressi in contratti di “ fornitura e sviluppo di un software ” o comunque loro inidoneità sotto il profilo temporale;
riteneva in parte fondata anche la prima censura nella parte in cui avrebbe

ammesso a valutazione “ ulteriori integrazioni ”, sancendone, per il resto, l’inammissibilità perchè attinente a valutazioni di merito;
dichiarava inammissibile per le stesse ragioni il secondo motivo di ricorso;
riteneva fondata la censura di cui al primo motivo aggiunto ritenendo il software Promofarma privo di un requisito richiesto dalla lex specialis in tema di trattamento dei dati personali;
infine, dichiarava fondato anche il secondo dei motivi aggiunti per incertezza dell’offerta tecnica.

5. Avverso la sentenza hanno proposto appello sia Promofarma che Estar.

6. In entrambi i giudizi si è costituito Studiofarma S.r.l. e ha chiesto la reiezione del gravame.

7. Entrambe le cause sono state trattenute in decisione all’udienza del 21 maggio 2020, tenutasi con le modalità previste dall’art. 84 comma 5 del d.l. 18/2020.

DIRITTO

1. Gli appelli concernono la medesima sentenza e necessitano pertanto di una trattazione congiunta.

2. Deve in prima battuta esaminarsi la questione dell’ammissibilità delle censure aventi ad oggetto l’ammissione di Promofarma alla gara;
eccezione riproposta da quest’ultima in sede d’appello.

2.1. Com’è noto, l’art. 1, comma 22, lett. a), del d.l. n. 32/2019 (convertito nella legge n. 55/2019) ha abrogato l’art. 120, comma 2 bis, del d.lgs. n. 104/2010;
la disposizione abrogatrice, come precisato al successivo comma 23, si applica ai processi iniziati dopo l’entrata in vigore della legge di conversione ( id est iniziati dopo il 18.6.2019). Il ricorso in esame è stato notificato nel luglio 2019, quindi dopo l’entrata in vigore della legge abrogatrice, e ha avuto ad oggetto un provvedimento di ammissione del 19 dicembre 2018.

2.2. La tesi di Promofarma è che, essendo decorso il termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione, la fattispecie si sarebbe consolidata sotto il vigore della norma abrogata, con conseguente irretroattività della nuova norma processuale che ha eliminato l’onere di impugnativa delle ammissioni altrui.

2.3. L’argomentazione, pur suggestiva, non può essere condivisa. Innanzitutto essa non spiega quale sia il margine di applicazione residuo della norma transitoria espressa;
soprattutto confonde i piani della fattispecie sostanziale e processuale, obliterando che l’art. 120 bis ha anticipato l’onere dell’impugnazione dell’ammissione, in deroga al principio di necessaria lesività, imponendo, pena l’inammissibilità delle censure postume, l’immediata contestazione di fatti e valutazioni che tradizionalmente potevano (e possono dopo l’abrogazione della disposizione) essere fatti valere in sede di impugnazione dell’aggiudicazione. E’ a questa valutazione processuale di inammissibilità che la norma transitoria si riferisce: nei processi iniziati dopo il 18.6.2019 essa non è più consentita, dovendo il giudice valutare le censure anche se ( recte : solo se) proposte avverso l’aggiudicazione.