Pubblicato il 07/01/2022

N. 00049/2022REG.PROV.COLL.

N. 00612/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 612 del -OMISSIS-, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Comando generale del Corpo delle Capitanerie di Porto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia - Sede di Bari, Sez. I, n. -OMISSIS-del -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e del Comando generale del Corpo delle Capitanerie di Porto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre -OMISSIS- il Cons. Stefano Fantini e udito per la parte appellante l’avvocato Murgo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il sig. -OMISSIS-, sottocapo di prima classe scelto presso la Capitaneria di porto di Manfredonia, ha interposto appello nei confronti della sentenza 4 gennaio -OMISSIS-, n. -OMISSIS-del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sez. I, che ha in parte dichiarato irricevibile, in parte inammissibile ed in parte respinto il suo ricorso avverso il provvedimento in data 29 maggio 2020, con cui il Comando generale delle Capitanerie di Porto lo ha trasferito per incompatibilità ambientale presso la sede di Reggio Calabria, nonché avverso il provvedimento 25 marzo 2020 con cui lo stesso Comando ha respinto la domanda volta ad ottenere i benefici di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 (cioè di permanenza nella sede di servizio in ragione alla condizione di handicap grave della moglie Bottalico Barbara), entrambi motivati in considerazione del suo coinvolgimento in un procedimento penale.

Si tratta, in particolare, del procedimento penale pendente presso la Procura della Repubblica di Foggia, concernente presunte condotte illecite da parte di appartenenti alla Capitaneria di Porto di Manfredonia, con la contestazione della violazione, in concorso con altri, dell’art. 476, comma 2, e dell’art. 479 Cod. pen. (rispettivamente, falsità materiale ed ideologica in atti pubblici commessa da pubblico ufficiale).

2. - Con il ricorso in primo grado il sig. -OMISSIS-ha impugnato i provvedimenti predetti deducendo la violazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, dell’art. 10- bis della legge n. 241 del 1990, nonché l’eccesso di potere sotto plurimi profili sintomatici, compendiabili nella non proporzionalità del trasferimento d’autorità alla stregua di una comparazione tra le esigenze dell’ufficio e quelle familiari del ricorrente.

3. - La sentenza appellata ha ritenuto irricevibile il ricorso, notificato il 1 luglio 2020, nella parte in cui ha impugnato il provvedimento in data 25 marzo 2020, notificato il successivo 30 marzo, di reiezione dell’istanza di concessione del beneficio stabilito dall’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992;
lo ha inoltre ritenuto inammissibile con riguardo all’impugnativa della nota in data 29 maggio 2020, nell’assunto che il trasferimento per incompatibilità ambientale era stato disposto con precedente provvedimento del -OMISSIS-marzo 2020, non impugnato, salvo poi definirne l’operatività con dispaccio del 9 giugno 2020, analogamente non fatto oggetto di gravame. La sentenza ha comunque ritenuto il trasferimento per incompatibilità ambientale esente dai vizi dedotti, in quanto applicativo della direttiva del Comando generale delle Capitanerie di Porto in data 18 gennaio 2017, la quale ha efficacia obbligatoria e vincolante per gli appartenenti al Corpo delle Capitanerie di Porto-Guardia costiera;
in particolare ha rilevato che il ricorrente, « pur non essendo […] attinto da alcuna misura cautelare, risulta, tuttavia, interessato dalle vicende penali concernenti diversi dipendenti della Capitaneria di Porto […] che hanno avuto una notevole risonanza mediatica ».

4.- Con il ricorso in appello il sig. -OMISSIS-ha dedotto l’erroneità della sentenza, censurando in particolare la statuizione di irricevibilità che non terrebbe conto della sospensione dei termini disposta dall’art. 84 del d.l. n. 18 del 2020, la statuizione di inammissibilità nell’assunto che la nota di pianificazione dei trasferimenti in data -OMISSIS-marzo 2020 non contemplava il termine per impugnare, in violazione di quanto disposto dall’art. 3, comma 4, della legge n. 241 del 1990;
nel merito ha poi allegato l’assenza di indizi di reità nei confronti dell’appellante (che è stato infatti successivamente assolto perché il fatto non sussiste con sentenza del Tribunale di Foggia, sezione G.I.P., 25 marzo -OMISSIS-, n. 175) e comunque l’illegittimità del trasferimento per violazione del principio di proporzionalità e per illogicità.

5. - Si è costituito in resistenza il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti-Comando generale del Corpo delle Capitanerie di Porto chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

6. - All’udienza pubblica del 14 ottobre -OMISSIS- la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Il primo motivo di appello critica la statuizione di irricevibilità del ricorso introduttivo, notificato il 1 luglio 2020, a fronte dell’impugnazione di un provvedimento comunicato il 30 marzo 2020, nell’assunto che vigeva, in ragione della notoria situazione di emergenza epidemiologica da Covid-19, la sospensione dei termini processuali relativi al processo amministrativo, disposta dall’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, dall’8 marzo al 15 aprile 2020 (sospensione poi prorogata sino all’11 maggio 2020 dall’art. 36 del d.l. 8 aprile 2020, n. 23, convertito dalla legge 5 giugno 2020, n. 40).

Il motivo è evidentemente fondato.

Il dies a quo è stato individuato dalla normativa emergenziale nel 12 maggio 2020, con la conseguenza che il ricorso di primo grado, notificato il 1 luglio 2020, deve ritenersi tempestivo.

Ne discende che l’impugnata statuizione di irricevibilità, concernente l’impugnativa del diniego del beneficio di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, deve essere riformata in parte qua .

2. - Il secondo mezzo si appunta sulla statuizione di inammissibilità dell’impugnativa del provvedimento in data 29 maggio 2020 di trasferimento per incompatibilità ambientale, motivata nella considerazione che non integri il vero e proprio provvedimento di trasferimento, ma costituisca il riscontro di un’istanza di autotutela, mentre lesivo sarebbe il trasferimento di cui al foglio del Comando generale in data -OMISSIS-marzo 2020, di cui è poi stata differita l’efficacia con il dispaccio del 9 giugno 2020, atti, questi ultimi, entrambi non fatti oggetto di impugnazione.

L’appellante deduce che detti atti violano l’art. 3, comma 4, della legge n. 241 del 1990, non indicando l’autorità ed il termine entro cui proporre ricorso, diversamente dal provvedimento in data 29 maggio 2020;
ciò confermerebbe che la nota del -OMISSIS-marzo ha natura di pianificazione o comunque organizzativa, mentre l’ordine di trasferimento in data 9 giugno 2020 consisterebbe in un semplice atto di comunicazione, in un messaggio pec;
sempre nella prospettazione dell’appellante, tanto il provvedimento del 25 marzo, quanto quello del 29 maggio richiamano l’atto di pianificazione del -OMISSIS-marzo, che con gli stessi è stato dunque implicitamente gravato;
in ogni caso, oggetto principale del gravame di primo grado non sarebbe il trasferimento d’autorità in sè, quanto piuttosto la circostanza per cui tale provvedimento è stato adottato benchè il sig. -OMISSIS-avesse diritto ai benefici di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992.

Il motivo, nel suo complesso, è fondato.

Difficilmente contestabile è la natura provvedimentale della nota in data 29 maggio 2020 che ha disposto il trasferimento d’autorità del sig. -OMISSIS-nella sede di servizio di Reggio Calabria, quand’anche se ne voglia sottolineare la connotazione di atto, più che di conferma di precedente provvedimento, di approfondimento istruttorio conseguente a contributo partecipativo dello stesso appellante, destinatario della nota di pianificazione in data -OMISSIS-marzo 2020. Quest’ultima, in effetti, ha valenza (pre)decisoria e, in assenza di una difesa in sede amministrativa da parte dell’interessato, avrebbe dovuto essere impugnata, in quanto “anticipa” l’intendimento dell’amministrazione di disporre il trasferimento d’autorità. In ragione dell’intervenuta “contestazione”, o comunque dell’instaurazione di un rapporto di interlocuzione in sede amministrativa, la nota di pianificazione è stata sostituita od almeno integrata dal provvedimento del 29 maggio, che ha assunto carattere definitivo, in quanto dotato di autonomo corredo motivazionale, oltre che dell’indicazione dell’autorità cui presentare il ricorso e del termine entro cui, se del caso, proporlo.

Quanto all’ordine di movimento in data 9 giugno 2020, si tratta di un mero atto esecutivo, del quale non era dunque necessaria l’impugnazione. Infatti, secondo costante giurisprudenza, l’impugnazione dell’atto presupposto, di per sé lesivo dell’interesse del soggetto interessato, consente di soprassedere alla susseguente impugnazione dell’atto conseguenziale nell’ipotesi in cui l’eventuale annullamento del primo atto sia in grado di determinare l’automatica caducazione del secondo, ossia soltanto se l’atto successivo ha carattere meramente esecutivo dell’atto presupposto, ovvero fa parte di una sequenza procedimentale che lo pone in rapporto di immediata derivazione dall’atto precedente, senza che via sia possibilità di compiere nuove e ulteriori valutazioni di interessi (in termini Cons. Stato, VI, 5 aprile 2017, n. 1590;
IV, 14 gennaio 2013, n. 157).

Nella fattispecie controversa, è indubbio che l’ordine di trasferimento del 9 giugno 2020 abbia carattere meramente esecutivo di una precedente decisione di trasferimento (come si desume inequivocabilmente dalla sua lettura, che fa seguito a precedenti atti, ma anche perché, sul piano sostanziale, risulterebbe inintellegibile se non inquadrato in un contesto procedimentale).

3. - Il ricorso è dunque ammissibile ed anche fondato, secondo quanto emerge dalla unitaria disamina degli ulteriori motivi (terzo e seguenti) dedotti.

In particolare, non rileva tanto la circostanza dell’insussistenza di indizi di reità a carico del sig. -OMISSIS-(riscontrata in sede cautelare e confermata in sede di merito), atteso che il trasferimento per incompatibilità ambientale non ha carattere sanzionatorio, né disciplinare, non postulando comportamenti sanzionabili in sede penale e/o disciplinare, ma rinvenendo il suo presupposto essenziale nella sussistenza oggettiva di una situazione di fatto lesiva del prestigio, decoro o della funzionalità dell’amministrazione, riferibile alla presenza del dipendente in una determinata sede ed al contempo suscettibile di rimozione attraverso l’assegnazione del medesimo ad altra sede (Cons. Stato, IV, 14 maggio -OMISSIS-, n. 3819;
IV, 8 febbraio -OMISSIS-, n. 1173).

Appare invece meritevole di positiva valutazione il motivo con cui si deduce l’illegittimità dell’impugnato trasferimento per violazione del principio di proporzionalità (nel contemperamento tra le esigenze dell’ufficio e quelle familiari del ricorrente, evidenziantisi anche nella distanza pari a 559 chilometri tra Manfredonia, luogo di residenza della famiglia, con familiare portatrice di handicap convivente, e Reggio Calabria, sede di destinazione), ingiustizia manifesta e disparità di trattamento rispetto ad altri militari coinvolti nel medesimo procedimento con presunte responsabilità penali assai più gravi.

Ed infatti, pur rientrando il trasferimento dei militari per incompatibilità ambientale nel novero degli ordini (Cons. Stato, II, 3 marzo -OMISSIS-, n. 1796), in quanto tale caratterizzato da ampia discrezionalità, ne è consentito il sindacato giurisdizionale nei limiti del travisamento dei fatti e della manifesta irragionevolezza od illogicità.

Nel caso di specie non può trascurarsi di considerare che, pur prevalendo le esigenze organizzative dell’amministrazione, e pur dovendo ritenersi prioritario l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio (così, ancora, Cons. Stato, II, 3 marzo -OMISSIS-, n. 1796), sono stati totalmente trascurate le esigenze del militare. Si intende osservare che, seppure, a fronte di un ordine, l’interesse del militare a prestare servizio in una determinata sede assume una rilevanza di mero fatto, ciò non toglie che il trasferimento preordinato a rimuovere una situazione di incompatibilità ambientale determinatasi, ove anche inevitabile, risulta illogico nella misura in cui non lo destini ad una sede compatibile con le, non ordinarie, condizioni familiari dell’interessato.

A tale riguardo la sentenza ha affermato che la sede di destinazione è stata individuata secondo l’ordine di anzianità di grado dei militari interessati dal trasferimento tra le (quindici) caratterizzate da carenze di organico, e che la scelta di Reggio Calabria non è peraltro contraddittoria con la concessione dei permessi retribuiti di cui all’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992, che potranno, se del caso, essere di nuovo richiesti dopo il trasferimento, anche perché la moglie del ricorrente, in quanto dipendente pubblica, ha titolo preferenziale al trasferimento nella sede di servizio del coniuge e anche alle assegnazioni provvisorie.

L’assunto motivazionale non appare invero condivisibile, in quanto l’incompatibilità ambientale giustifica il trasferimento e può rendere recessivo anche l’interesse del dipendente ad assistere un familiare disabile (così consentendo la deroga dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992), ma non esclude l’irragionevolezza di una sede distante dal domicilio della persona da assistere al punto tale da precludere qualsivoglia forma (anche necessariamente attenuata) di assistenza della persona handicappata . La possibilità di un trasferimento del coniuge per il ricongiungimento al militare trasferito o comunque l’assegnazione provvisoria si pongono in una prospettiva indimostrata o, quanto meno, carente di attualità al momento dell’adozione del provvedimento gravato, che dunque, anche in questa prospettiva, appare illogico.

4. - In definitiva, alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto;
per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nei sensi di cui in motivazione.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.