Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2023-09-20, n. 202308431

Pubblicato il 20/09/2023

N. 08431/2023REG.PROV.COLL.

N. 00304/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 304 del 2023, proposto dalla Farmacia Dott. CA s.a.s. dei Dottori RL CA e Rebecca De Bellis, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gabriele De Bellis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

della Farmacia San Flaviano s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Gabrielli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo, Sezione Prima, n. 370 del 13 ottobre 2022, resa tra le parti, concernente l’autorizzazione all'apertura di una sede farmaceutica nel Comune di Basciano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo e della Farmacia San Flaviano s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di passaggio in decisione della Regione Abruzzo;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° giugno 2023 il consigliere Nicola D'Angelo e uditi per le parti gli avvocati Gabriele De Bellis e Sergio Gabrielli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La farmacia Dott. CA ha impugnato la determinazione della Regione Abruzzo n. DPF003/138 del 17 novembre 2021 con cui è stata autorizzata la farmacia San Flaviano all’apertura della sede farmaceutica n. 2 nel Comune di Basciano, nei locali ubicati nella frazione Zampitti.

1.1. Nel ricorso proposto al Tar dell’Aquila, la farmacia CA ha sostenuto che la farmacia San Flaviano sarebbe stata ubicata alla distanza di mt. 2.240 dalla propria sede, dunque ad una distanza inferiore rispetto a quella stabilita dall’art. 104 del R.D. n. 1265 del 1934 (distanza minima di mt. 3000 tra le farmacie di nuova istituzione e quelle esistenti).

1.2. Il Tar ha tuttavia respinto il gravame con la sentenza indicata in epigrafe (n. 370 del 2022), condannando la ricorrente alle spese di giudizio.

1.3. Secondo lo stesso Tribunale il limite dei 3.000 metri doveva trovare un necessario temperamento allorché occorresse assicurare, come nel caso di specie, l’erogazione del servizio farmaceutico nell’ambito di una frazione di un Comune di popolazione inferiore ai 5000 ed al ricorrere di particolari situazioni ambientali, topografiche e di viabilità che imponevano l’istituzione della sede farmaceutica.

1.4. Il Comune di Basciano con la delibera n. 9/2009 aveva infatti istituito la nuova sede farmaceutica n. 2 con il fine di soddisfare le esigenze della popolazione residente nella frazione Zampitti, posta in una condizione di isolamento e disagio rispetto al centro cittadino a causa della

scarsa viabilità, con l'obiettivo di assicurare un servizio farmaceutico adeguato nell’intero territorio comunale.

2. Contro la suddetta sentenza ha proposto appello la farmacia Dott. CA prospettandone l’erroneità là dove non ha ritenuto fondate le quattro censure mosse al provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado.

2.1. In particolare, le stesse hanno riguardato:

i) l’autorizzazione regionale per avere la stessa assentito l’apertura della farmacia della contro interessata a distanza inferiore da quella legale per le farmacie rurali di mt. 3.000.

ii) l’attività istruttoria regionale, poi sfociata nel provvedimento conclusivo impugnato, poiché a fronte della prova dell’allocazione a distanza inferiore a quella legale e dell’altrettanto rilevante elemento di fatto della presenza di sedi alternative (sempre all’interno del perimetro della Seconda Sede farmaceutica comunale), ha abdicato illegittimamente la propria potestà istruttoria.

iii) l’abdicazione della potestà amministrativa in favore degli interessi peculiari della contro interessata, la quale una volta constatata l’impossibilità di reperire locali idonei rispettosi della distanza minima di legge, anziché attivarsi per chiedere ed ottenere una revisione della zona farmaceutica ha posto tutti di fronte al fatto compiuto;

iv) la carenza motivazionale dell’autorizzazione, a fronte del significativo intervento dell’odierna appellante nel procedimento istruttorio.

2.2. In sostanza, l’appellante contesta la decisione del Tar perché si sarebbe fondata, accorpando i motivi di censura, su una deroga inesistente al criterio della distanza legale che regola invece l’istituzione delle farmacie.

2.3. Infine, la farmacia ricorrente reitera la richiesta di risarcimento del danno derivato dall’illegittimo esercizio dell’attività