Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2015-01-22, n. 201500244

N. 00244/2015REG.PROV.COLL.

N. 06424/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6424 del 2014, proposto dal Consorzio Gestione Servizi Ambiente e Risorse – Ge.S.A.R., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. B B, con domicilio eletto in Roma presso lo Studio Antonia De Angelis in Roma, Via Portuense, 104;

contro

C .S.r.l., in persona del suo legale rappresentante pro tempore , costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. M M, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’avv. Giovanni Contu, Via Massimi, 154;

nei confronti di

Unione Comuni dei Fenici (Or);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sardegna, Sez. I, n. 462 dd. 17 giugno 2014, resa tra le parti e concernente l’affidamento dei servizi di raccolta integrata dei rifiuti solidi urbani e dei servizi connessi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della s.r.l. C;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellate Ge.S.A.R. l’avv. Pierluigi Balducci su delega dell’avv. B B e per l’intimata C S.r.l. l’avv. Daniela Piras su delega dell’avv. M M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.L’Unione dei Comuni dei Fenici , costituita a’ sensi dell’art. 32 del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, attualmente espleta - tra l’altro - il servizio associato di raccolta dei rifiuti solidi urbani porta a porta per i comuni di Palmas Arborea (Or), Riola Sardo (Or), Santa Giusta (Or) e Villaurbana (Or).

L’Unione ha indetto una gara per l’affidamento di tale servizio, e la stessa è stata vinta dalla A.S.A. –Azienda speciale ambiente S.r.l.

Tale esito del procedimento di scelta dell’affidamento del servizio in questione è stato impugnato con ricorso proposto sub R.G. 369 del 2013 innanzi al T.A.R. per la Sardegna dal Consorzio gestione servizi ambiente e risorse – Ge.S.A.R., il quale aveva parimenti partecipato alla gara medesima classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria.

Con ordinanza cautelare n. 184 dd. 5 giugno 2013, la Sezione I^ dell’adito T.A.R. ha accolto la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati, presentata da Ge.S.A.R., rilevando in proposito che “che la presenza di un d.u.r.c. negativo obbliga la stazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata” – ossia l’aggiudicataria A.S.A. - senza che si possano effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell'accertamento previdenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2012 n. 3738; sez. V, 12 ottobre 2011 n. 5531; id., 30 giugno 2011, n. 3912); Ritenuto altresì che la regolarità contributiva deve essere conservata nel corso di tutto l'arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura mentre non assume rilievo l'intervento di un adempimento tardivo da parte dell'impresa (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2012 n. 3738; sez. IV, decisione 12 marzo 2009, n., 1458; id., 15 settembre 2010, n. 6907); Valutata positivamente, ad un primo esame, la probabilità dell’esito favorevole del ricorso, in relazione alle censure al riguardo avanzate dalla ricorrente” .

A.S.A. ha impugnato in appello sub R.G. 5825 del 2013 tale ordinanza, ma – a sua volta – con ordinanza n. 3701 dd. 25 settembre 2013 questa stessa Sezione non ha riformato il provvedimento cautelare emesso in primo grado, “tenuto conto che l’udienza di trattazione del merito davanti al giudice di primo grado (era ) fissata per il prossimo 6 novembre e che il servizio è stato consegnato” , e che pertanto “non sussist (evano) i presupposti per la concessione della richiesta misura cautelare” .

1.2. A questo punto, con determinazione n. 44 dd. 25 ottobre 2013, il Responsabile del Servizio Tecnico dell’Unione ha disposto in via di autotutela l’annullamento del provvedimento con il quale A.S.A. era stata ammessa a partecipare alla gara in questione.

L’adozione di tale provvedimento ha determinato la cessazione della materia del contendere relativamente all’anzidetto ricorso proposto sub R.G. 369 del 2013, dichiarata dalla Sez. I^ del T.A.R. per la Sardegna con sentenza n. 871 dd. 10 dicembre 2013, e la proposizione da parte di A.S.A. di un ulteriore ricorso sub R.G. 1031 del 2013 avverso l’anzidetto provvedimento di annullamento in autotutela.

Con ordinanza n. 12 dd. 15 gennaio 2014, la Sezione I^ dell’adito T.A.R. ha respinto la domanda di sospensione cautelare di tale provvedimento, avanzata da A.S.A., “ritenuta, ad un primo esame, la non consistente probabilità di esito favorevole del ricorso principale, in relazione alle censure dedotte dalla parte ricorrente, dovendosi ritenere insussistente il necessario requisito della regolarità previdenziale e contributiva della ricorrente principale per tutto il periodo di rilevanza”.

A.S.A. ha presentato sub R.G. 685 del 2014 appello avverso tale statuizione, ma con ordinanza n. 774 dd. 19 febbraio 2014 questa stessa Sezione ha respinto tale impugnativa, “considerato che l’ordinanza appellata resiste alle censure spiegate con l’odierno gravame, in quanto al momento dell’istanza di ammissione alla gara e dichiarazione del 30 ottobre 2102 l’originario ricorrente, pur avendo attestato diversamente, non risultava avere una regolare posizione contributiva e previdenziale. Ritenuto, pertanto, che anche in omaggio ai principi espressi dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 15 del 2013, difetti il requisito del fumus boni juris ” .

Con la sentenza n. 460 dd. 17 giugno 2014 la medesima Sez. I^ del T.A.R. per la Sardegna ha poi respinto il sopradescritto ricorso proposto da A.S.A. e ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse un ricorso incidentale ivi proposto da Ge.S.A.R., condannando A.S.A. al pagamento delle spese di tale primo grado giudizio, complessivamente liquidate nella misura di € 2.000,00.- per ciascuno a favore dell’Unione e di Ge.S.A.R., “oltre alle spese, contributo ed accessori di legge”.

1.3. Con determinazione dirigenziale n. 9 dd. 27 febbraio 2014, il Dirigente preposto al Servizio tecnico dell’Unione ha provveduto allo scorrimento della graduatoria finale della gara medesima e ha disposto l’aggiudicazione a favore della seconda classificata Ge.S.A.R. con fissazione della data di stipulazione del contratto per il 10 aprile 2014.

1.4.1. Con ricorso proposto sub R.G. 297 del 2014 innanzi al T.A.R. per la Sardegna, la C S.r.l., terza classificata nell’anzidetta graduatoria finale, ha peraltro chiesto l’annullamento della determinazione n. 9 del 27 febbraio 2014, testè riferita, “nonché di tutti gli altri atti presupposti, consequenziali e, comunque, connessi, e segnatamente: di tutti i verbali (e in particolare di quello di cui alla seduta dell’8 novembre 2012 di verifica della regolarità della documentazione amministrativa), atti ed operazioni della Commissione di gara, nelle parti concernenti l’ammissione alla gara del Consorzio Ge.SA.R. e la valutazione dell’offerta tecnica ed economica del medesimo; della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico dell’Unione di Comuni dei Fenici n. 44 del 25 ottobre 2013 di aggiudicazione provvisoria della gara in favore del Consorzio Ge.SA.R.; per quanto occorra, delle note del Responsabile Servizio tecnico dell'Unione di Comuni dei Fenici Prot. n. 487 del 27 febbraio 2014, Prot. n. 488 del 27 febbraio 2014 e Prot. n. 649 del 21 marzo 2013” .

C. ha dedotto al riguardo, in tale primo grado di giudizio, i due ordini di censure qui appresso descritti.

1) violazione dell’art. 38 del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, e degli artt. 3 e 5 del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria, mancanza della dichiarazione del Responsabile tecnico – figura asseritamente assimilabile a quella del Direttore tecnico - dell’impresa Poddie, consorziata da Ge.S.A.R. e da quest’ultima indicata quale esecutrice del servizio;

2) violazione dell’art. 3 del disciplinare di gara e dell’art. 38 del D.L.vo n. 163 del 2006 per difetto di istruttoria, in quanto il legale rappresentante di Poddie ha autocertificato l’assenza di condanne, nel mentre dal conseguente controllo ne sono risultate due, segnatamente una sentenza del tribunale ordinario di Oristano risalente al 1979 per furto, e un decreto penale di condanna emesso dal giudice per le indagini preliminari di Oristano del 2004 per violazione di obblighi accertati dall’Ispettorato del lavoro.

1.4.2. Si è costituito in giudizio il Consorzio Ge.S.A.R., eccependo preliminarmente la tardività del ricorso per mancata impugnazione della graduatoria entro i termini decadenziali decorrenti dalla conoscenza della stessa e, nel merito, che esso in sede di gara era tenuto e rendere soltanto le proprie dichiarazioni, non essendo al riguardo necessarie anche le dichiarazioni dell’impresa consorziata che era stata indicata quale esecutrice del servizio.

1.4.3. Non si è – per contro – costituita in giudizio l’Unione di Comuni dei Fenici.

2. Con la sentenza n. 462 dd. 17 giugno 2014, la Sezione I^ dell’adito T.A.R. ha accolto il ricorso nel presupposto della