Pubblicato il 16/01/2023

N. 00487/2023REG.PROV.COLL.

N. 03721/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3721 del 2016, proposto da
Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L P, C B, L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ribes S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato U F, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO n. 330/2015, resa tra le parti, concernente introduzione del servizio di consultazione a distanza del libro tavolare mediante servizio telematico openkat.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ribes Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2022 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Eugenio Barrile per delega di L G e Gaia Stivali per delega di U F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TRGA di Bolzano l’odierna appellata invocava l’annullamento: a) del provvedimento, non noto negli estremi, con il quale era stato disposto di cessare il regime di pubblicità del Giornale Tavolare recante gli estremi delle iscrizioni (relative alle partite tavolari, ai relativi comuni catastali ed ai nominativi dei richiedenti) richieste in un giorno;

b) della Circolare n. 3/2010 del 26 marzo 2010, conosciuta in data successiva, con la quale erano state rese note agli uffici ed al pubblico le nuove modalità di consultazione del Libro fondiario che non prevedevano più il libero accesso al Giornale Tavolare.

1.1. L’originaria ricorrente è un’impresa di servizi informativi di natura economico – finanziaria in materia di pubblicità immobiliare, resi precipuamente in favore dei c.d. grandi clienti, tra cui le banche. L’iniziativa giurisdizionale dalla stessa proposta dinanzi al TRGA di Bolzano era tesa ad ottenere la caducazione della circolare n. 3/2010 del 26 marzo 2010 emessa dal Direttore della Ripartizione 41 – Libro fondiario, catasto fondiario e urbano, della Provincia Autonoma di Bolzano, nella parte che riguarda l’introduzione del servizio di consultazione a distanza del libro tavolare mediante servizio telematico “openkat”.

Con sentenza n. 400/2011 il TRGA: a) accoglieva il primo motivo di ricorso, con il quale era stata dedotta la violazione della disciplina primaria e secondaria in materia di pubblicità tavolare, affermando l’illegittimità della circolare impugnata nella parte in cui eliminava il regime pubblicitario del libro giornale;

b) respingeva nel merito il terzo motivo di ricorso – con il quale erano stati dedotti i vizi di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, di violazione degli artt. 7 e 14 della L.P. n. 17 del 1993, per lesione delle garanzie procedimentali sub specie di violazione dell’obbligo di motivazione e di omessa comunicazione di avvio del procedimento e di conseguente illegittima pretermissione di ogni valutazione degli effetti anticoncorrenziali scaturenti dal gravato provvedimento – ritenendo legittima la riduzione dei tempi d’accesso, per ogni singolo utente, ai videoterminali installati presso gli uffici del libro fondiario;

c) dichiarava inammissibili per difetto di giurisdizione il secondo e il quarto motivo di ricorso, con i quali erano stati dedotti i vizi di eccesso di potere per sviamento e di violazione degli artt. 8 e 10 della direttiva 2003/98/CE, dell’art. 8 del D.Lgs. n. 36 del 2006, dell’art. 106 del Trattato UE, dell’art. 8, comma 2 –bis, della legge n. 287 del 1990 e dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, in relazione ai principi comunitari di proporzionalità e di concorrenza ed in materia di riutilizzo commerciale dei dati pubblici (secondo motivo), nonché di violazione degli artt. 12, comma 2, del D.Lgs. n. 36 del 2006 e dell’art. 9 della legge n. 317 del 1986, oltre che del D.Lgs. n. 427 del 2000 e della Direttiva 98/34/CE, per omessa comunicazione alla Commissione europea (quarto motivo), sulla base del rilievo che le questioni sollevate con tali motivi inerivano alla materia di tutela della concorrenza e del mercato, ai sensi dell’art. 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990, rientrante nell’ambito di giurisdizione del giudice ordinario.

Il Consiglio di Stato con sentenza n. 2299 del 18.3.2014, depositata il 6.5.2014, annullava la declaratoria di inammissibilità parziale del ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione e rimetteva la causa al primo giudice chiamato così a statuire, nell’ambito della giurisdizione di legittimità, sul secondo e sul quarto motivo di ricorso, in quanto diretti a censurare il cattivo uso del potere in cui si era sostanziato il provvedimento impugnato, “di indubbia valenza autoritativa”, emanato “nell’esercizio del potere discrezionale di regolazione delle modalità di accesso alla pubblicità tavolare e di svolgimento dei relativi servizi”. Il giudice dell’appello precisava che l’annullamento della statuizione di inammissibilità parziale del ricorso per difetto di giurisdizione travolgeva altresì la statuizione di infondatezza del terzo motivo di ricorso, attesa la connessione funzionale delle censure di difetto d’istruttoria e di motivazione ivi svolte, in relazione alle doglianze dedotte con il secondo e il quarto motivo di ricorso e stante il conseguente effetto espansivo interno (ex art 39, comma 1, cod. proc. amm. e art. 336, comma 1, cod. proc. civ).

Pertanto, nei termini sopra precisati la questione veniva con atto di riassunzione riproposta dinanzi al TRGA.

2. Il primo giudice accoglieva il ricorso, ritenendo fondato il primo e parte del secondo motivo di ricorso, con la precisazione che non erano, invece, fondate le censure di violazione degli articoli 7 e 14 della L.P. n. 17/1993, pure contenute nel secondo motivo. evidenziando che attraverso gli atti impugnati sarebbe stata introdotta un’attività aggiuntiva, estranea e ulteriore rispetto alla missione istituzionale affidata all’amministrazione in materia di pubblicità immobiliare, consistente – come detto - nel garantire l’accesso ai dati, per così dire “grezzi”, contenuti nel libro fondiario. Quest’attività definita di “marcatura” idoneo a offrire “più possibilità per monitorare nel tempo le partite richieste dall’utente stesso”, consiste nel monitoraggio di tutte le variazioni quotidiane che possono riguardare i beni immobili associati ad un nominativo, con attenzione ai dati relativi alle partite movimentate, nonché nell’incrocio delle varie rilevazioni e movimenti, su tutto il territorio regionale con la previsione di un avviso automatico per l’utente abbonato al servizio. In forza di ciò l’amministrazione a giudizio del TRGA sfrutta la propria posizione agevolata di detentrice del dato “grezzo” posseduto in virtù della missione istituzionale affidatale e invade il mercato del riutilizzo dei dati desunti dalla pubblicità immobiliare, frustrando gli obiettivi e le finalità della Direttiva 2003/98/CE in materia di riutilizzo a fini commerciali dei dati pubblici, che impegna gli Stati a conseguire un maggior livello di apertura alla concorrenza di questo settore anche in chiave economica. Pertanto, l’amministrazione provinciale assume secondo il primo giudice la veste di impresa in senso comunitario, ossia ai fini del diritto della concorrenza di cui al Trattato UE, introduce un servizio di marcatura che rientra nell’ambito della nozione di “riutilizzo” dei dati pubblici ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera e) del D.Lgs. 36/2006, di recepimento della Direttiva 98/2003 CE e in forza di ciò produce una contrazione della concorrenza in violazione della Direttiva 2003/98 CE (artt. 8 comma 1, e 10), del relativo decreto legislativo di recepimento n. 36/2006 (art. 8, comma 2), dell’art. 106 del Trattato CE, dell’art. 8, comma 2 bis, della legge n. 287/1990 e dell’art. 1 della legge n. 241/1990 in relazione al principio di proporzionalità ed ai principi comunitari in materia di concorrenza e di riutilizzo commerciale dei dati pubblici.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello la Provincia autonoma di Bolzano che ne lamenta l’erroneità per le seguenti ragioni: a) il quadro normativo secondario di riferimento in attuazione dell’art. 4 della legge provinciale 4/1999, sarebbe in materia rappresentato dal decreto del Presidente della Giunta regionale 4 maggio 2000, n. 4/L e dalle deliberazioni della Giunta regionale nn. 412 e 413 del 2001. Pertanto, la circolare impugnata non rappresenterebbe l’unico e il primo strumento di realizzazione di openkat. A ciò deve aggiungersi che si sarebbe data una lettura non corretta del servizio di marcatura svolto. Ciò in quanto esisterebbe un pieno parallelismo tra il modo di consultazione cartaceo e quello informatico. Premesso che le copie del Libro maestro attuale e storico e delle partite tavolari riportano in modo immediato e senza alcuna necessità di ulteriore elaborazione la situazione di diritto relativa agli immobili, compresi i relativi “piombi”, la fornitura di copie del Libro e delle partite, sia mediante rilascio diretto che tramite accesso in rete è funzione fondamentale ed esclusiva del servizio del libro fondiario. Grazie all’architettura del sistema tavolare in questione la mera consultazione del libro maestro consentirebbe di avere un quadro chiaro della situazione giuridica del bene senza necessità di ulteriori elaborazioni. La consultazione deli libro maestro, dunque, nel sistema cartaceo avverrebbe: mediante accesso e consultazione diretta;
mediante il rilascio di estratti tavolari o di copie del libro maestro. E per poter verificare eventuali modifiche, ossia la presenza di nuove iscrizioni o di “piombi”, era necessario ottenere una nuova copia del libro maestro o un aggiornamento dell’estratto tavolare. Nel sistema informatizzato tutte le forme di consultazione avvengono tramite il sistema “OPENKat” accessibile a chiunque previo pagamento di un canone annuo di 90,00 auro per abbonamento monoutente. In questo caso l’accesso alle informazioni avviene mediante rilascio di una copia del libro maestro ovvero mediante richiamo delle partite tavolari interessate, tramite il servizio di monitoraggio in questione, che consentirebbe l’aggiornamento dell’estratto tavolare in proprio possesso. L’utente, in particolare, non riceverebbe un avviso automatico delle modifiche, ma dovrebbe richiamare egli stesso le partite tavolari interessate. Da ciò si evincerebbe l’assenza di una modifica dell’accesso al sistema che avrebbe avuto conseguenze nel mercato dei servizi a valle, sicché il servizio di “marcatura” non trascenderebbe la missione istituzionale affidata all’amministrazione. L’accesso al servizio in questione, infatti, sarebbe disponibile sia per il singolo cittadino che per le imprese del settore che potrebbero conseguentemente continuare a svolgere la propria attività di monitoraggio;

b) non sarebbe condivisibile l’affermazione del primo giudice secondo la quale l’attività svolta comporterebbe l’equiparazione della Provincia autonoma di Bolzano ad un’impresa in senso comunitario. Ciò in quanto il servizio di “marcatura” non sarebbe riconducibile alla nozione di riutilizzo prevista dalla direttiva n. 2003/98/CE. Nella fattispecie, infatti, l’utilizzo di nuovi strumento informatici si sarebbe tradotto in una mera agevolazione nell’accesso al servizio di consultazione del libro fondiario con un progressivo superamento della necessità di accesso fisico agli uffici all’interno dell’esercizio della funzione fondamentale di tenuta del libro fondiario. Pertanto, la marcatura delle partite tavolari consentita dal servizio “OPENKat” rappresenterebbe solo una forma di consultazione avanzata del libro fondiario. Né la presenza di un corrispettivo per l’accesso al servizio sarebbe indice di commerciabilità. L’attività in questione, quindi, rientrerebbe appieno nell’ambito dell’esercizio di una potestà (pubblica) di imperio e in quanto tale sarebbe sottratta al regime della concorrenza di cui al TFUE.

4. Costituitasi in giudizio, l’originaria ricorrente invoca la conferma della sentenza di prime cure e in replica ai motivi di appello sostiene: a) che la circolare 3/2010 rappresenterebbe l’atto istitutivo del servizio OPENKat;
b) il servizio di “marcatura” rappresenterebbe un’attività aggiuntiva estranea e ulteriore alla missione istituzionale dell’ente a valore aggiunto, che condizionerebbe in modo anticoncorrenziale il mercato a scapito degli operatori di settore;
c) il servizio in questione andrebbe qualificato come attività di impresa, atteso che il servizio in questione comporterebbe un riutilizzo dei dati ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera e) del D.Lgs. 36/2006, di recepimento della Direttiva 98/2003 CE.

5. L’appello è fondato e merita di essere accolto. Prima di scendere nell’esame in dettaglio delle censure contenute nell’odierno gravame è opportuno, però, ricostruire la fattispecie in esame.

5.1. Il sistema catastale tavolare trova la sua disciplina di riferimento nel R.D. n. 499/1929, che deroga in più parti al codice civile, ed opera in alcune parti del territorio italiano precedentemente facenti parte dell’impero austro-ungarico dove tale sistema era precedentemente in uso. L’architettura del sistema in questione, che è su base reale e non personale, poggia su quattro principi: I) il principio del predecessore tavolare, secondo cui si può iscrivere un diritto solo nei confronti del soggetto proprietario iscritto;
II) il principio dell’iscrizione secondo cui è l'iscrizione nei registri tavolari dei diritti reali di origine convenzionale assolve ad una funzione costitutiva, acquisendosi la proprietà e gli altri diritti reali su beni immobili esclusivamente con l'iscrizione di un titolo idoneo nel libro fondiario, non essendo quindi sufficiente il solo accordo tra le parti (art. 2). A differenza quindi della trascrizione, che rende opponibile ai terzi gli effetti già prodotti dall’atto, l’intavolazione è invece necessaria per produrre gli effetti inter partes , oltre che per renderli opponibili nei confronti dei terzi ;
III) il principio di legalità secondo cui il controllo giudiziale che precede l'intavolazione fa sì che quest'ultima sia assistita da una presunzione di legittimità del titolo che ne è a fondamento, cui si ricollega la pubblica fede nella validità ed efficacia dell'atto e, conseguentemente, nell'esistenza del diritto intavolato, che però, a prescindere da eventuali reclami contro il decreto di intavolazione, può essere vinta mediante prova contraria da parte di chi si ritenga leso nei propri diritti, con azione di rivendicazione proponibile al giudice ordinario, secondo quanto disposto dall'art. 6, comma 2, r.d. n. 499 del 1929;
IV) il principio della pubblica fede secondo cui ciò che non è iscritto nel libro fondiario è inefficace contro i terzi in buona fede e ciò che è iscritto ha efficacia contro chiunque.

5.2. La descrizione sopra effettuata del sistema tavolare consente di cogliere l’importanza fondamentale che svolge la funzione della tenuta del libro fondiario, che, secondo quanto statuito dal R.D. n. 499/1929, si compone del libro maestro e di una collezione di documenti. Il libro maestro è costituito dalle partite tavolari. Le partite tavolari sono destinate per l'iscrizione: 1° dei corpi tavolari e delle loro modificazioni;
2° dei diritti ed oneri relativi ai corpi tavolari (diritti tavolari);
3° dei fatti ed atti giuridici di cui la legge ammette l'annotazione. Nel libro maestro si iscrivono gli elementi essenziali dei diritti tavolari. Ai sensi dell’art. 7 del R.D. n. 499/1929, “ Il libro fondiario è pubblico.

Chiunque può ispezionarlo e prenderne copie alla presenza di un impiegato dell'ufficio tavolare.

Ciascuno può parimenti chiederne copie ed estratti autenticati. ”

5.3. Tanto premesso è evidente che se il servizio predisposto dall’amministrazione provinciale secondo il sistema OPENKat rientra nel perimetro descritto dal citato art. 7 del R.D. n. 499/1929, deve escludersi in radice che si sia in presenza dello svolgimento di un’attività economica e che l’amministrazione provinciale, pertanto, possa essere considerata alla stregua di un’impresa in senso comunitario che agisce abusivamente, perturbando il mercato di riferimento e sfruttando la sua posizione dominante che deriverebbe dal fatto di gestire i dati del cui riutilizzo (ai sensi dell’art. 2, comma 1, lettera e) del D.Lgs. 36/2006, di recepimento della Direttiva 98/2003 CE) fa commercio.

Sotto questo profilo la posizione del primo giudice non risulta condivisibile. Secondo il TRGA, infatti, sarebbe stata introdotta un’attività aggiuntiva, estranea e ulteriore rispetto alla missione istituzionale affidata all’amministrazione in materia di pubblicità immobiliare, consistente – come detto - nel garantire l’accesso ai dati, per così dire “grezzi”, contenuti nel libro fondiario. L’attività in questione, definita sevizio di “marcatura” consentirebbe il monitoraggio di tutte le variazioni quotidiane che possono riguardare i beni immobili associati ad un nominativo, con attenzione ai dati relativi alle partite movimentate, nonché nell’incrocio delle varie rilevazioni e movimenti, su tutto il territorio regionale con la previsione di un avviso automatico per l’utente abbonato al servizio.

Il sistema in questione in realtà utilizza la maggiore velocità ed efficienza dello strumento telematico, evitando che l’interessato, cittadino o impresa, debba fisicamente recarsi negli uffici a svolgere la ricerca. Si registra una piena sovrapposizione tra la ricerca cartacea e quella digitale nel senso che è colui che opera la ricerca che deve interrogare l’amministrazione. L’unica differenza sarebbe da individuarsi in relazione alla presenza secondo il TAR di un avviso automatico che raggiungerebbe l’interessato, qualora i dati del libro fondiario per la parte di interesse risultassero mutare nel tempo. Una simile caratteristica, da un lato, è contestata dall’amministrazione provinciale;
dall’altro, non trova alcuna conferma nella circolare impugnata, che nel descrivere la possibilità di consultazione del libro fondiario mediante collegamento a distanza fa riferimento al servizio di marcature delle partite “ …che offre più possibilità per monitorare nel tempo le partite richieste dall’utente stesso… ”. Nessun riferimento è fatto ad un avviso che sarebbe ricevuto dall’utente in caso di mutamenti in relazione alle partite di interesse dello stesso. Il servizio è, in definitiva, descritto quale mezzo di interrogazione più efficace rispetto all’alternativa della tradizionale consultazione materiale, ma che presuppone in ogni caso l’attivazione da parte dell’interessato.

È chiaro, dunque, che l’amministrazione si muove anche in questo caso nel solco delle potestà autoritative di tenuta e consultazione del libro fondiario ai sensi dell’art. 7 del R.D. n. 499/1929.

6. Così ricostruita in fatto e in diritto la fattispecie in esame, deve ritenersi fondato l’appello dell’amministrazione provinciale. In assenza di una differenza sostanziale del servizio svolto dall’amministrazione, che si è limitata a fornirne una versione digitale “aggiornata”, infatti, non risulta corretta la ricostruzione operata dal primo giudice nel senso che ci troveremmo di fronte ad un’attività commerciale svolta da un soggetto che assume le vesti di impresa in senso comunitario. Nella fattispecie non può ritenersi che il servizio di marcatura rientri nella nozione di “riutilizzo” per come definita dall’art. 2, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2006. Ciò in quanto il riutilizzo è definito come: “ …l'uso da parte di persone fisiche o giuridiche di documenti detenuti da:

1) pubbliche amministrazioni o organismi di diritto pubblico, per fini commerciali o per fini non commerciali, diversi da quelli istituzionali per i quali i documenti sono stati prodotti… ”. Ma, come chiarito sopra, l’amministrazione provinciale attraverso il servizio di marcatura si limita a gestire il servizio di accesso ai dati del libro fondiario nei limiti della potestà autoritativa attribuita per fini istituzionali alla stessa dal legislatore, sicché difetta ontologicamente quell’uso dei dati per fini diversi che rappresenta il presupposto logico-giuridico per l’applicazione della disciplina sul riutilizzo. Va, al riguardo, rammentato il testo del considerando 8 della direttiva n. 2003/98 ( ratione temporis applicabile), secondo il quale: “ Affinché il riutilizzo dei documenti del settore pubblico avvenga in condizioni eque, adeguate e non discriminatorie, le modalità di tale riutilizzo devono essere soggette ad una disciplina generale. Gli enti pubblici raccolgono, producono, riproducono e diffondono documenti in adempimento dei loro compiti di servizio pubblico. L'uso di tali documenti per altri motivi costituisce riutilizzo ”.

Ne deriva, pertanto, che il sistema previsto dalla circolare in esame non lede la concorrenza nel relativo mercato, in quanto l’attività prevista rimane nel solco della potestà autoritativa di tenuta e accesso al libro fondiario secondo la disciplina legislativa vigente.

7. L’appello deve essere, pertanto, accolto, con ciò che ne consegue in termini di riforma dell’impugnata sentenza e reiezione del ricorso di primo grado. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate in ragione della novità e complessità delle questioni trattate.