Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2018-12-06, n. 201806914

Pubblicato il 06/12/2018

N. 06914/2018REG.PROV.COLL.

N. 03193/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3193 del 2018, proposto dal Comune di San Martino di Lupari (PD), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alberto Borella e Stefania Piovesan, con domicilio eletto presso l’avvocato Stefania Piovesan, come da PEC Servizi Giustizia;

contro

la Alta DO Costruzioni S.r.l. in liquidazione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Calegari e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Manzi in Roma, via Confalonieri, n. 5;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4534 del 28 settembre 2017

nonché, quanto al ricorso incidentale per revocazione proposto dalla Alta DO Costruzioni Srl in liquidazione,

per la revocazione parziale della stessa sentenza n. 4534 del 28 settembre 2017.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Alta DO Costruzioni S.r.l. in liquidazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti l’avvocato Laverda, su delega dell’avvocato Borella, e l’avvocato Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di San Martino di Lupari ha premesso che:

- con concessione edilizia n. 99 del 7 giugno 1999, ha autorizzato la Società Alta DO a costruire un fabbricato alto 9 metri e composto da 3 piani praticabili;

- il progetto approvato ha previsto, al di sopra del terzo piano, un sottotetto non praticabile di altezza media inferiore al metro e mezzo;

- tale vano, in quanto praticabile, non è stato computato né come volume, né come piano fuori terra;

- in sede di esecuzione, la Società Alta DO ha innalzato il piano sottotetto di circa 70 cm, rendendolo, quindi, un piano praticabile;

- il Comune, accertata la violazione, ha disposto la demolizione della parte realizzata in difformità, atteso che la realizzazione di un quarto piano praticabile, e quindi computabile sia in termini di superficie che di volume, ha comportato il superamento dell’altezza massima degli edifici consentiti dal piano di recupero e dal PRG;

- la Alta DO ha impugnato in sede giurisdizionale l’ordinanza di demolizione e, contestualmente, ha chiesto la sanatoria dell’intervento ovvero, in subordine, la sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria;

- l’Amministrazione comunale ha negato il rilascio di sanatoria, ma ha disposto la revoca dell’ordinanza di demolizione sostituita dalla sanzione pecuniaria di cui all’art. 93 L.R. n. 61 del 1985;

- l’importo della sanzione è stato calcolato in euro 1.194.446,00, avendo a parametro l’intero piano praticabile abusivamente realizzato, perché effettivamente praticabile e di conseguenza rilevante in termini di superficie e di volume, rispetto a quanto previsto nella concessione edilizia, la quale aveva autorizzato la realizzazione di un piano non praticabile e, quindi, irrilevante sotto un profilo urbanistico ed edilizio;

- la Alta DO ha impugnato il diniego di sanatoria ed ha contestato la quantificazione della sanzione pecuniaria;

- con la sentenza n. 4534 del 28 settembre 2017, di cui è chiesta la revocazione, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto infondati gli altri motivi proposti dalla Alta DO, ma ha accolto il motivo relativo alla quantificazione della sanzione pecuniaria, che avrebbe dovuto essere calcolata esclusivamente sulla parte sopraelevata abusivamente e non sull’intero piano.

Il Collegio rileva che questa Sezione, al punto 23 della sentenza, ha accolto in parte qua l’appello proposto dalla Alta DO con la seguente motivazione:

“Le conclusioni del giudice di primo grado sul punto non possono tuttavia essere condivise. L’Amministrazione comunale, infatti, nell’applicare la sanzione ha considerato l’intero volume del sottotetto, ritenendolo di fatto abitabile pur in presenza di un’altezza non sufficiente a tal fine (per i locali ad uso residenziale l’altezza minima necessaria è di 270 cm). La sanzione pecuniaria doveva invece, nel caso di specie, essere commisurata all’altezza eccedente (70 cm), restando lo stesso piano comunque al di sotto dell’altezza minima prescritta perché potesse considerarsi praticabile ed abitabile. La tesi sostenuta dal Comune e condivisa dal T.a.r. che l'innalzamento dell'altezza del sottotetto avrebbe consentito alla società di ricavare un nuovo piano abitabile non può quindi essere condivisa in quanto il sottotetto, in ragione dell’incremento dell’altezza, è stato reso di fatto praticabile – come innanzi rilevato al punto 19 – ma resta giuridicamente un locale non abitabile ed è tuttora conseguentemente accatastato come locale accessorio non abitabile”.

Il Comune di San Martino di Lupari ritiene che tale conclusione sia frutto di un evidente errore di fatto, per cui ha proposto il presente ricorso per revocazione nel quale ha formulato le seguenti considerazioni:

- l’errore di fatto, come noto, si verifica quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontestabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita; nel caso di specie, il presupposto erroneo, perché in contrasto con i documenti di