Pubblicato il 22/12/2017

N. 06045/2017REG.PROV.COLL.

N. 06506/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6506 del 2016, proposto da -OMISSIS-s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato M P, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato A P in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato M R A e dall’Avvocato S V, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato S V in Roma, via Emilia, n. 88;
U.T.G. – Prefettura di Roma, in persona del Prefetto pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

-OMISSIS-s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Marco Saita, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Davide Tagliaferri in Roma, via Calabria, n. 56;

per la riforma

della sentenza n. -OMISSIS-del T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, sez. IV, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di refezione scolastica – informativa interdittiva antimafia – risarcimento dei danni

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di -OMISSIS- e dell’U.T.G. - Prefettura di Roma e di -OMISSIS-s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2017 il Consigliere M N e uditi per l’odierna appellante, -OMISSIS-s.p.a., l’Avvocato M P, per il Comune di -OMISSIS- l’Avvocato Elia Barbieri su delega dichiarata dell’Avvocato S V, per la controinteressata -OMISSIS-s.p.a. l’Avvocato Marco Saita e per l’U.T.G. – Prefettura di Roma l’Avvocato dello Stato Isabella Piracci;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione n. -OMISSIS-il Comune di -OMISSIS-, odierno appellato, ha indetto la procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica dal 1° settembre 2014 al 31 luglio 2019.

1.1. Alla gara ha preso parte l’odierna appellante, -OMISSIS-s.p.a., che all’esito delle relative operazioni è risultata vincitrice, sicché il Comune di -OMISSIS-, con determinazione n. -OMISSIS-, le ha aggiudicato la gara.

1.2. Con la nota prot. n. -OMISSIS-, tuttavia, la Prefettura della Provincia di Roma ha trasmesso a -OMISSIS-s.p.a. l’informativa antimafia interdittiva prot. n. -OMISSIS-, ai sensi e per gli effetti dell’art. 84, commi 3 e 4, e 91 del d. lgs. n. 159 del 2011.

1.3. Con il successivo decreto n. -OMISSIS-, frattanto, la medesima Prefettura della Provincia di Roma, ravvisandone i presupposti, ha disposto la temporanea e straordinaria gestione dell’impresa ai sensi dell’art. 31, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014.

1.4. Ricevuta l’informativa, il Comune di -OMISSIS-, con la determinazione n. -OMISSIS-, ha comunicato a -OMISSIS-s.p.a. il recesso dal contratto di appalto stipulato con -OMISSIS-s.p.a. e, contestualmente, ha aggiudicato il servizio alla controinteressata, -OMISSIS-s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, -OMISSIS-).

1.5. Con il decreto n. -OMISSIS-, il Prefetto della Provincia di Roma, ravvisando la sussistenza di presupposti di cui all’art. 32 del d.l. n. 90 del 2014, ha ritenuto di disporre la temporanea e straordinaria gestione di -OMISSIS-s.p.a., nominando a tal fine due amministratori e, poi, un terzo con un successivo atto.

1.6. Il Comune di -OMISSIS-, nonostante tale decreto gli fosse stato trasmesso da -OMISSIS-s.p.a. che aveva richiesto, proprio per questo, l’annullamento in autotutela della determinazione n. -OMISSIS-, ha confermato la decisione già assunta con la comunicazione di cui alla nota prot. n. -OMISSIS-e, con la successiva determinazione n. -OMISSIS-, ha aggiudicato definitivamente il servizio alla controinteressata, comunicando il relativo provvedimento a -OMISSIS-s.p.a., il 20 agosto 2015, con la prot. n. -OMISSIS-.

2. Detti provvedimenti sono stati impugnati, anche con successivi motivi aggiunti, avanti al T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, da -OMISSIS-s.p.a., che ne ha chiesto l’annullamento per l’asserita inidoneità del provvedimento interdittivo antimafia a giustificare il recesso dal contratto e il conferimento del servizio a -OMISSIS-.

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti la Prefettura di Roma, il Comune di -OMISSIS- e la controinteressata, -OMISSIS-.

2.2. Il T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, con la sentenza n. -OMISSIS-, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti di -OMISSIS-s.p.a. e l’ha condannata a rifondere le spese di lite nei confronti del Comune e della controinteressata.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS-s.p.a., articolando cinque motivi di censura che saranno di seguito esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con l’accoglimento di tutte le domande di primo grado.

3.1. Si sono costituiti l’U.T.G. – Prefettura di Milano, il Comune di -OMISSIS- e -OMISSIS- per resistere al gravame, di cui hanno chiesto la reiezione.

3.2. La causa, per ragioni di connessione rispetto ad altri contenziosi, è stata fissata dopo alcuni rinvii, per la discussione, all’udienza pubblica del 12 dicembre 2017.

3.3. Infine, nell’udienza pubblica del 12 dicembre 2017, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e all’esito dell’ampia discussione svoltasi tra questi anche in ordine ad altre cause connesse, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello di -OMISSIS-s.p.a. è infondato e deve essere respinto.

4.1. Ritiene il Collegio, peraltro, di poter prescindere dall’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado, riproposta dal Comune appellato nella propria memoria di costituzione (pp. 9-10), stante la infondatezza, comunque, dei motivi con esso fatti valere e qui riproposti da -OMISSIS-s.p.a.

5. Con il primo motivo (pp.

5-9 del ricorso), ciò premesso, -OMISSIS-s.p.a. censura la sentenza impugnata per avere, a suo avviso erroneamente, respinto la richiesta di sospensione, formulata dalla ricorrente in primo grado ai sensi dell’art. 79 c.p.a. e dell’95-06-03" href="/norms/codes/itatextvmafbz6e29423q/articles/itaartbj711vb0kh7qi73?version=873a1a24-05e8-577d-871a-cf49c5021c85::LR05CD8388A2A9E47B6973::1995-06-03">art. 295 c.p.c., in ragione della pendenza dell’impugnazione, dinanzi al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, del provvedimento antimafia ad effetto interdittivo emesso dalla Prefettura di Roma.

6.1. Secondo l’appellante, infatti, la sentenza di prime cure merita riforma perché il primo giudice avrebbe dovuto attendere l’esito del giudizio R.G. n. -OMISSIS-del 2015, instauratosi avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, in quanto la decisione sulla predetta impugnativa aveva carattere pregiudiziale, costituendo domanda principale rispetto al giudizio celebratosi innanzi al T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, che, rispetto al primo, assumeva la connotazione di domanda accessoria.

6.2. Il motivo, seppure per le ragioni che ora si esporranno, è destituito di fondamento.

6.3. Il primo giudice ha ritenuto, sul punto, che tra il decreto prefettizio, che accerta il tentativo di infiltrazione criminale, e la successiva determinazione di recesso, presa dalla stazione appaltante, non sussiste una relazione di presupposizione necessaria, poiché l’adozione del primo non provoca automaticamente lo scioglimento del vincolo.

6.4. Secondo il T.A.R. per la Lombardia peraltro, anche se il decreto prefettizio fosse annullato ex tunc in sede giurisdizionale, ciò non determinerebbe ex se la reviviscenza del contratto nel frattempo risolto dall’Amministrazione comunale, poiché la determinazione della stazione appaltante deve essere valutata, secondo il principio tempus regit actum , in base alla situazione di fatto e di diritto esistente al tempo della sua emanazione (p. 9 della sentenza impugnata).

6.5. La statuizione del primo giudice, sul punto, non è interamente condivisibile, perché, se è vero che la scelta di proseguire nel rapporto contrattuale, adottata dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 94, comma 3, del d. lgs. n. 159 del 2011 per eccezionali e tassative ragioni, presuppone pur sempre un margine di apprezzamento discrezionale che ovviamente prescinde dal contenuto del provvedimento prefettizio e che richiede circostanziata motivazione, tale non è, invece, la diversa decisione, da parte della medesima stazione appaltante, di recedere dal contratto, decisione che si fondi proprio sull’informativa antimafia, senza bisogno di ulteriore motivazione, come è nel caso di specie.

6.6. Nondimeno, benché esista, a differenza di quanto ha opinato il primo giudice, un innegabile nesso di pregiudizialità-dipendenza tra il provvedimento prefettizio e il recesso qui contestato, la censura di -OMISSIS-s.p.a. non merita accoglimento, perché, al momento in cui fu adottato il recesso dal contratto in questo giudizio impugnato, -OMISSIS-s.p.a. aveva impugnato l’informativa antimafia avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, ma non ha poi impugnato con motivi aggiunti, nel medesimo giudizio relativo alla causa principale, il consequenziale atto adottato dall’Azienda.

6.7. È stata dunque -OMISSIS-s.p.a. a dare causa, con il proprio contegno processuale (l’impugnativa dell’atto consequenziale in un separato giudizio, avanti al T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, anziché avanti al T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, giudice della causa principale che avrebbe attratto per connessione anche la causa accessoria), alla situazione costituente il presupposto logico-giuridico della qui invocata pregiudizialità, in spregio di quanto ha affermato la sentenza n. 17 del 31 luglio 2014 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio, dalla stessa -OMISSIS-s.p.a. pur richiamata nel proprio atto di appello (pp. 6-7).

6.8. In detta pronuncia, intervenuta a dirimere un annoso contrasto giurisprudenziale proprio sul giudice territorialmente competente in ordine alle impugnative, anche separate, delle informazioni antimafia e degli atti consequenziali, l’Adunanza plenaria ha chiarito che l’impugnativa degli atti consequenziali all’informativa antimafia dovrebbe avvenire con motivi aggiunti avanti al T.A.R., già adito, competente territorialmente a giudicare dell’informativa (e, cioè, quello del luogo in cui ha sede la Prefettura che ha emesso il provvedimento interdittivo), senza moltiplicare avanti a diversi TT.AA.RR. i giudizi relativi agli atti applicativi adottati dalle diverse stazioni appaltanti sul territorio nazionale, per « le esigenze di concentrazione dei procedimenti e di realizzazione del simultaneus processus , anche al fine di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale secondo i principi di cui all’art. 24 e 111 Cost. ed i principi comunitari » ed evitare, in questa materia, il ben noto fenomeno del c.d. forum shopping (Adunanza plenaria, 31 luglio 2014, n. 17).

6.9. Non può dunque -OMISSIS-s.p.a. invocare l’applicazione dell’art. 295 c.p.c. quando è stata essa stessa ad introdurre la causa pregiudiziale con separato giudizio rispetto alla causa pregiudicata, mentre avrebbe potuto impugnare i due atti – quello presupposto e quello consequenziale – nel medesimo giudizio, con lo strumento dei motivi aggiunti, sicché la domanda di sospensione, per la strumentalità del suo uso a fini processuali, non può trovare ingresso in questa sede.

6.10. In ogni caso e concretamente, per quanto qui rilevar possa, la causa pregiudiziale, definita dal T.A.R. per il Lazio con la sentenza n. 7975 del 2016 ed appellata dal Ministero dell’Interno, dalla Prefettura di Roma e dall’ANAC avanti a questo Consiglio di Stato con ricorso avente R.G. n. -OMISSIS-, è stata chiamata in decisione, per evidenti ragioni di connessione-pregiudizialità, alla stessa udienza pubblica del 12 dicembre 2017, sicché la denegata sospensione del giudizio, al di là della sua inammissibilità per le vedute ragioni, non può determinare alcun conflitto tra giudicati, nemmeno potenzialmente, perché anche la causa pregiudiziale viene simultaneamente decisa da questo Consiglio di Stato con contestualità, ed uniformità, di giudicati.

6.11. Il motivo dunque, in quanto destituito di fondamento, deve essere respinto.

7. Con il secondo motivo (pp.