Pubblicato il 07/09/2020

N. 05391/2020REG.PROV.COLL.

N. 04506/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4506 del 2012, proposto dalla “Farmacia Orientale” di Rebecchi Alberto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A G, S G e L F V, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Asiago, n. 8,

contro

-il Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A D M e G P, nonché dall’avvocato M P P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, tutti con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14a/4,
- la “Farmacia Imperiale” S.a.s. di Minetti Giambattista &
C., già Farmacia Imperiale di Agostino Poggi &
C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Damonte e Maria Alessandra Sandulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio della seconda in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349,

nei confronti

-della Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 361/2012, resa tra le parti, concernente l’autorizzazione all’ampliamento dei locali di una farmacia, con istanza di risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e della “Farmacia Imperiale” S.a.s. di Minetti Giambattista &
C., già Farmacia Imperiale di Agostino Poggi &
C. s.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 28 luglio 2020 tenutasi con le modalità di cui alla normativa emergenziale di cui all’art. 84, commi 5 e 6, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge con modificazioni dall’art. 1, comma 1, della legge 25 giugno 2020, n. 70, il Cons. Antonella Manzione e dati per presenti, ai sensi dell’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, i difensori delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con l’appello in esame la Farmacia Orientale di Rebecchi Alberto, titolare di sede in Genova, via Torti n. 128R, ha impugnato la sentenza del T.A.R. per la Liguria, n. 361 del 2 marzo 2012, con la quale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso n.r.g. 736/2010, in quanto l’atto originariamente impugnato è stato annullato in autotutela;
respinti i motivi aggiunti, aventi ad oggetto la sua reiterazione, con atto di autorizzazione all’ampliamento della sede della Farmacia Imperiale S.a.s. -oggi Farmacia Imperiale S.n.c.- con apertura di un accesso sulla medesima strada, al civico 200R.

2. La sentenza appellata, dopo aver disposto apposita verificazione sul punto, ha preso atto dell’insistenza dell’azienda concorrente nell’area di propria spettanza, disconoscendo pertanto l’invocata applicabilità al caso di specie della disposizione regolamentare di cui alla deliberazione della Giunta regionale n. 436 del 24 aprile 2008, in forza della quale in caso di insistenza degli accessi sulla medesima strada si deve tenere conto della linea di mezzeria, ed escludendo qualsivoglia difetto di istruttoria.

3. La decisione è contestata dalla ricorrente in primo grado con cinque articolati motivi, dei quali l’ultimo finalizzato a riproporre l’originaria istanza risarcitoria, da quantificare in via equitativa (motivo sub E): in primo luogo, ha lamentato violazione dell’art. 112 c.p.c., non essendosi a suo dire il giudice di prime cure pronunciato sui primi due motivi di doglianza, conseguentemente riproposti (motivo sub A). Nello specifico, l’atto impugnato sarebbe viziato per difetto di istruttoria, non avendo tenuto conto della pianta organica riveniente dalla delibera regionale n. 436 del 2008, ma delle carte topografiche che il medico provinciale, in precedenza competente in materia di autorizzazione al trasferimento delle farmacie (art. 13 del d.P.R. n. 1275/1971), aveva trasmesso alla Regione Liguria quale doveroso passaggio di consegne. Della erroneità di tale richiamo sarebbe prova nella individuazione di una “zona bianca” corrispondente proprio a quella in controversia, inammissibile nella zonizzazione delle farmacie (motivo sub B). Sarebbe stato violato l’art. 2 della l.r. n. 3 del 1991 che impone l’istruttoria della A.S.L. sulla idoneità igienico-sanitaria dei locali (motivo sub C). Non si sarebbe tenuto conto della effettiva allocazione delle sedi farmaceutiche in contestazione, rimasta incerta anche dopo la verificazione, lacunosa sul punto per aver ipotizzato in maniera discorsiva la estraneità della via Donghi alla zona 20, di pertinenza della ricorrente, nonché, al contrario, la riconducibilità della via Torti all’altezza del civico 200R alla zona 18, concernente la Farmacia Imperiale (motivo sub D). Ha infine richiesto di reiterare l’istruttoria, stante la inadeguatezza dei risultati della precedente.

5. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Genova e la Farmacia controinteressata, con atto di stile, chiedendo la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.

Con successiva memoria in controdeduzione, la Farmacia Imperiale s.n.c. ha eccepito la inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse, tardività e acquiescenza ad atti precedenti, già incisivi della sfera giuridica dell’appellante. L’annullamento dell’atto impugnato, infatti, non produrrebbe alcun giovamento alla parte avversa, che peraltro non ha impugnato a tempo debito l’autorizzazione al trasferimento dalla ubicazione originaria a quella attuale, risalente addirittura all’anno 2002, nonché la nota prot. n. 384723/VS del 1° ottobre 2009, di richiesta di parere alla A.S.L. 3, competente per territorio. Con successiva memoria versata in atti in data 25 giugno 2020 ha eccepito altresì la inammissibilità dell’appello per genericità.

Il Comune di Genova a sua volta ha ricordato di avere autorizzato l’ampliamento compulsato dalla diretta interessata che aveva agito in giudizio avverso la propria inerzia (v. T.A.R. per la Liguria, 6 maggio 2010, n. 2294);
di avere autorizzato l’apertura dell’ingresso sulla via Torti solo all’esito dell’odierno giudizio di primo grado, con atto n. 46 del 19 marzo 2012, impugnato dalla Farmacia Orientale con autonomo ricorso n.r.g. 579/2012, sospeso nelle more della definizione di quello odierno ( ordinanza n. 276/2081). Nel merito, ha chiarito di aver acquisito l’attestazione di idoneità igienico-sanitaria prima del rilascio dell’impugnata autorizzazione e ricordato tutti i passaggi istruttori seguiti.

In vista dell’odierna udienza, tutte le parti hanno depositato dettagliate memorie conclusive, riproponendo, peraltro in maniera diffusa, le proprie contrapposte prospettazioni, ivi compresa la richiesta dell’appellante di disporsi consulenza tecnica d’ufficio per verificare lo stato dei luoghi effettivo.

6. Alla pubblica udienza del 28 luglio 2020, la causa è stata trattenuta in decisione con le modalità di cui all’art. 84, comma 5, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18.

DIRITTO

7. Preliminarmente, il Collegio ritiene di dovere respingere le eccezioni sollevate dalla Società appellata. In primo luogo, il Collegio ritiene l’appello sufficientemente specifico, pur riproponendo i motivi di ricorso di primo grado, tanto più che i primi tre motivi di appello, intersecantisi tra di loro, conseguono alla ritenuta violazione dell’art. 112 c.p.c. per asserita omessa pronuncia sugli specifici punti, riproposti in chiave critica di tale lacuna del giudizio di primo grado.

Egualmente infondate si palesano le eccezioni di inammissibilità per mancata impugnativa degli atti presupposti, ritenuti già di per sé lesivi della posizione giuridica dell’appellante, ovvero l’autorizzazione n. 552 del 13 dicembre 2002 al trasferimento dalla sede precedente all’attuale di via Donghi n. 2B/r e la richiesta di parere alla A.S.L. circa l’idoneità igienico-sanitaria della porzione di immobile che si è chiesto di annettere: nel primo caso, infatti, l’ingresso su una strada diversa da quella ove insiste l’azienda dell’appellante, alla stessa perpendicolare sì da non risultare neppure visibile, ben giustifica la scelta all’epoca quiescente;
nel secondo, la natura endoprocedimentale esclude qualunque autonoma potenzialità lesiva, trattandosi di mero atto istruttorio, la cui necessità è peraltro riconosciuta dallo stesso appellante laddove imputa a difetto di istruttoria (anche) il mancato corretto coinvolgimento preventivo dell’Azienda sanitaria locale.

Un discorso a parte merita l’eccepita carenza di interesse al ricorso di primo grado, stante che l’assentito ampliamento ex se non sarebbe in grado di produrre alcun nocumento alla parte. Rileva il Collegio come l’invocata considerazione consegua alla natura anomala ed in certo qual modo ibrida del provvedimento impugnato: è vero, infatti, che nel caso di specie è in contestazione esclusivamente l’avallo all’ampliamento del locale, che alla data del 18 dicembre 2011, di redazione della relazione di verificazione, per quanto attiene alla via Torti constava solo di due vetrine prive di insegna;
ma lo è altrettanto che l’intera operazione si palesava teleologicamente orientata a spostare l’accesso su tale strada, siccome in prima battuta contestualmente richiesto. La scissione del procedimento nei due distinti momenti, dei quali il secondo parificabile ad un, seppur minimale, trasferimento di sede, rende attuale l’interesse ad impugnare (anche) il solo atto presupposto, siccome evidentemente valutato dal giudice di prime cure nel momento in cui ha scrutinato nel merito il ricorso. Tanto più che, rileva ancora la Sezione, tale scissione consegue proprio alla reiterazione dell’atto in conseguenza dell’annullamento di quello originariamente gravato, n. 194 del 28 maggio 2010: il primo, infatti, si palesava una “presa d’atto”, laddove il secondo, n. 316 del 13 ottobre 2010, gravato con motivi aggiunti, era un vero a proprio avallo, ma limitato al solo ampliamento. Per l’apertura del nuovo accesso, in precedenza richiesta contestualmente all’ampliamento, veniva infatti inoltrata ulteriore e distinta istanza in data 28 novembre 2011, oggetto di distinto assenso con provvedimento n. 46 del 19 marzo 2012, impugnato con ricorso al T.A.R. sospeso proprio in ragione della ritenuta pregiudizialità della definizione dell’odierna controversia (v. T.A.R. per la Liguria, ordinanza del 6 aprile 2018, n. 276).

Seppure, dunque, formalmente l’atto oggi in contestazione riguardi esclusivamente l’ampliamento, il suo conseguire all’annullamento in autotutela della precedente presa d’atto di una richiesta inclusiva anche dello spostamento dell’ingresso, nonché la tipologia di istruttoria effettuata, ne rendono necessaria una disamina teleologicamente orientata, tale cioè da stigmatizzarne da subito l’effettiva portata sostanziale.

Rileva in ultimo il Collegio, sempre in via preliminare, che la causa è sufficientemente istruita e non necessita di incombenti istruttori.

8. L’art. 2 l.r. 4 aprile 1991, n. 3, individua le seguenti competenze comunali prevedendo che: “ Il Sindaco nella sua qualità di autorità sanitaria locale adotta i provvedimenti concernenti: a) l’apertura e l’esercizio delle farmacie e dei dispensari farmaceutici;
b) il trasferimento di titolarità delle farmacie nell’ambito della sede di pertinenza;
c) il trasferimento dei locali delle farmacie nell’ambito della sede di pertinenza;
d) il conferimento della gestione provvisoria ai sensi dell’articolo 129 del Testo unico delle leggi sanitarie, approvato con R.D. 27 luglio 1934, n. 1265;
e) la chiusura temporanea dell’esercizio farmaceutico nei casi previsti dalla legge;
f) la decadenza degli eredi del titolare dalla conduzione provvisoria dell'esercizio ai sensi dell'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e dell'articolo 369 del Testo unico delle leggi sanitarie, approvato con R.D. 27 luglio 1934, n. 1265;
g) la decadenza del titolare dell'autorizzazione all'esercizio della farmacia nei casi previsti dalla legge;
h) il trapasso della titolarità della farmacia agli eredi nel caso previsto dall'articolo 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475;
i) gli orari di apertura, i turni e le ferie delle farmacie sulla base di quanto stabilito dal regolamento di cui all'articolo 10 della presente legge.