Pubblicato il 21/03/2018

N. 01813/2018REG.PROV.COLL.

N. 00097/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 97 del 2018, proposto da:
Titagarh Firema s.p.a. (già Titagarh Firema Adler s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 284;

contro

Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, 47;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III n. 11764/2017, resa tra le parti, concernente procedura di gara per la stipula di un accodo quadro finalizzato alla fornitura a nuovo di convogli a trazione diesel-elettrica per il servizio ferroviario regionale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Trenitalia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Malinconico e Torchia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che, con bando pubblicato il 16 maggio 2017, Trenitalia s.p.a. indiceva una procedura negoziata di gara – con metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – finalizzata alla stipula di un accordo quadro con singolo operatore, della durata di 48 mesi, avente ad oggetto la fornitura a nuovo di convogli per il servizio ferroviario regionale di trasporto passeggeri.

Titagarh Firema s.p.a. partecipava alla procedura ma veniva esclusa, con determina n.188 del 3 agosto 2017, per difetto dei requisiti di capacità tecnica di cui al punto III.

1.3a del bando di gara, non avendo realizzato, nel periodo di riferimento 2012-2016, un fatturato complessivo di almeno 200 milioni di euro, generato dalla fornitura di convogli ferroviari a trazione diesel e/o elettrica.

La società impugnava il provvedimento di esclusione, contestando la violazione degli artt. 83 ed 86 comma 3, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016, lamentando altresì la violazione dei principi di massima partecipazione e di libera concorrenza, oltre all’eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di motivazione ed ingiustizia manifesta.

In particolare, sul presupposto che Titagarh Firema s.p.a. dovesse considerarsi una società di nuova costituzione, nata e operante a partire dall’anno 2015, la stessa non poteva obiettivamente fornire la dimostrazione di un fatturato relativo al periodo 2012-2016, proprio perché in parte relativo ad un periodo anteriore alla sua costituzione: per l’effetto, aveva titolo a dimostrare il possesso del requisito di capacità economica con modalità alternative, laddove la stazione appaltante non aveva però tenuto concretamente in considerazione gli elementi di capacità forniti.

Al riguardo, deduceva altresì che il contratto di avvalimento intercorso con Titagarh Wagons Ltd era stato prodotto agli atti di gara solo in via subordinata, al fine di rafforzare gli elementi – di per sé già sufficienti – atti a dimostrare la sussistenza del predetto requisito di capacità.

Invero, anche non considerando il fatturato relativo alla fornitura di mezzi “Meneghino” per linea metropolitana, avrebbe dovuto essere preso in esame il periodo di riferimento più ampio di gennaio 2010-maggio 2017, tenuto conto del ramo d’azienda a suo tempo acquisito dalla società Firema.

Costituitasi in giudizio, Trenitalia s.p.a. eccepiva l’infondatezza della censura, chiedendo pertanto la reiezione del gravame.

Con sentenza 27 novembre 2017, n. 11764, il Tribunale amministrativo del Lazio respingeva il ricorso, in quanto anche considerando la ricorrente come società di nuova costituzione, la stessa ben avrebbe potuto comprovare la propria capacità tecnica tramite documentazione alternativa, soggetta alla valutazione di idoneità della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 86 e dell’allegato XVII del d.lgs. n.50 del 2016, ma non anche pretendere, per tale via, di modificare i relativi requisiti fissati al punto III.

1.3a del bando di gara, che sul punto neppure era stato impugnato.

Non poteva dunque estendere, al fine di comprovare la propria capacità tecnica, il periodo di riferimento di realizzazione del fatturato di 200 milioni di euro oltre l’intervallo di tempo 2012-2016 fissato nella lex specialis .

Avverso tale decisione Titagarh Firema s.p.a. interponeva appello, articolato nei seguenti profili di doglianza:

Violazione di legge;
vizi in iudicando: articoli 83 e 86 Codice dei contratti, violazione di principi giurisprudenziali (sentenza del Consiglio di Stato, 5ª sezione, n. 3501 del 2017), violazione del principio del favor partecipationis ;
motivazione contraddittoria, perplessa e comunque carente ;

Violazione di legge: violazione degli articoli 83 e 86, comma 3, e allegato XVII del codice dei contratti pubblici e concessioni (d.lgs. 50 del 2016). Eccesso di potere: travisamento dei fatti, motivazione incongrua, contraddittoria e comunque insufficiente. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio del favor partecipationis e della concorrenza nelle gare pubbliche ;

Violazione di legge: violazione degli articoli 83 e 86, comma 3, e allegato XVII del codice dei contratti pubblici e concessioni (d.lgs. 50 del 2016). Eccesso di potere: motivazione incongrua, contraddittoria e comunque insufficiente ;

Violazione di legge: violazione degli articoli 83 e 86, comma 3, e allegato XVII del codice dei contratti pubblici e concessioni (d.lgs. 50 del 2016). Eccesso di potere: motivazione incongrua, contraddittoria e comunque insufficiente ;

Si costituiva in giudizio Trenitalia s.p.a., chiedendo il rigetto del gravame, in quanto infondato.

Quindi, all’udienza dell’8 marzo 2018, dopo la rituale discussione, la causa passava in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello, Titagarh Firema s.p.a. eccepisce l’erroneità della sentenza di primo grado, nella parte in cui questa ritiene non conferente il riferimento giurisprudenziale fatto proprio dalla ricorrente a supporto delle ragioni dell’impugnativa, riferendosi detto precedente ad una gara diversa con differente oggetto, diversi requisiti e differenti elementi di prova forniti.

Per contro, deduce l’appellante, il primo motivo addotto dalla stazione appaltante per giustificarne l’esclusione era proprio quello per cui che “ non è possibile considerare TFA come impresa di nuova costruzione ”, qualificazione che indubbiamente prescinde dall’oggetto della gara e dai requisiti di capacità economica di volta in volta richiesti dal bando.

Inoltre, più nello specifico, l’appellante evidenzia come il richiamato precedente di Cons. Stato, V, 17 luglio 2017, n. 3501 non si sia limitato a prendere posizione sulla novità o meno della costituzione di Titagarh Firema s.p.a. (allora Titagarh Firema Adler s.p.a.), ma abbia altresì motivatamente statuito in merito al profilo degli elementi di prova idonei a dimostrare in modo alternativo, ai sensi dell’art. 41, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, la sussistenza dei requisiti di capacità economica richiesti dalla lex specialis di gara.

Tale dimostrazione era stata fornita grazie all’impegno del gruppo di appartenenza – Titagarh Wagons Ltd. – di sostenere l’iniziativa della controllata, attestato mediante il rilascio di lettere di patronage , attestazioni e comfort letter .

Nel caso di specie, invece, la sentenza impugnata si limitava a rilevare che “ il riferimento giurisprudenziale fatto proprio dalla parte ricorrente a supporto delle ragioni dell’impugnativa non risulta conferente, atteso che trattavasi in quella sede di altra gara, con differente oggetto (fornitura di elettrotreni per metropolitana), diversi requisiti (di capacità economica), differenti elementi di prova (documentazione quale lettere di patronage, attestazione, confort letter). […] sulla questione del contratto di avvalimento […] il suddetto negozio non poteva valere per integrare il requisito di capacità tecnica del fatturato, giacché Titagarh Wagons Ltd aveva sede legale in India, Paese non aderente all’Accordo sugli Appalti Pubblici né ad altri accordi internazionali che assicurino condizioni di reciprocità concorrenziale agli operatori economici dell’Unione Europea nel settore degli appalti in India (cfr. art. 49 del D.Lgs. n.50 del 2016 e, in ultimo, TAR Emilia-Romagna, II, n. 126 del 2017) ”.

Da parte sua, Trenitalia s.p.a. deduce che, nell’ipotesi di cui al richiamato precedente, la stazione appaltante aveva in realtà ammesso l’odierna appellante alla gara sul diverso presupposto “ che questa fosse in grado di sorreggersi in modo autonomo sulla base della propria capacità prospettica di produrre per il futuro un fatturato adeguato - per quel determinato mercato e per quella categoria merceologica - grazie anche al sostegno delle imprese controllanti, Titagarh e Adler ”.

Le caratteristiche della gara erano però del tutto diverse da quella su cui oggi si controverte, atteso che là il Comune di Napoli aveva chiesto la dimostrazione del fatturato in relazione alla “ produzione di veicoli elettrici per linee metropolitane e/o ferroviarie regionali ”, relativamente alla quale Titagarh Firema aveva esibito fatture relative alla “ produzione di elettrotreni finiti ” (la disciplina di gara prevedeva espressamente che il fatturato di produzione di veicoli per linee metropolitane avesse la stessa valenza di quello per la produzione di veicoli ferroviari), laddove la procedura bandita da Trenitalia non prevede alcuna equivalenza di tal genere, avendo quale unico oggetto la fornitura di veicoli ferroviari.

Ad un complessivo esame delle risultanze di causa, il Collegio ritiene che il motivo di appello sia fondato, dovendo trovare applicazione anche alla fattispecie controversa il richiamato precedente della Sezione, n. 3501 del 2017, dal quale non vi è evidente ragione per discostarsi.

Premesso infatti che la società appellante deve considerarsi impresa di nuova costituzione e per tale legittimata ad avvalersi del regime speciale (e derogatorio) di cui all’art. 41, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 (regola poi ripresa dall’art. 86 del d.lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis ), nel caso deciso con la richiamata sentenza il relativo onere della prova era stato considerato assolto tramite la dichiarazione della società “ di fare parte del gruppo multinazionale Titagarh, con capogruppo la citata Titagarh Wagons ltd., operante nel settore della progettazione e costruzione di materiale rotabile per il trasporto di merci e passeggeri, con un fatturato nel triennio 2012-2014 di 326 milioni di euro, di cui 199 milioni di euro riferibili alla capogruppo ”.

A fronte di ciò, quale ulteriore comprova “ della propria solidità economico-finanziaria l’odierna appellante principale ha prodotto al Comune di Napoli ha prodotto due lettere di patronage delle società partecipanti al proprio capitale, nelle quali queste hanno manifestato il loro «interesse economico qualificato e specifico a promuovere, tutelare e garantire» la controllata in « tutte le sue attività imprenditoriali e commerciali », ivi compresi, in modo espresso, quelli con il medesimo Comune. A questo scopo, oltre ad attestare la capacità sul piano economico e tecnico dell’odierna appellante principale, le due società partecipanti si sono impegnate nei confronti del Comune di Napoli a mantenere inalterata la loro partecipazione in Titagarh Firema Adler e ad esercitare la loro influenza affinché il contratto con l’amministrazione sia correttamente eseguito e ad intervenire tempestivamente e, infine a non pregiudicare la situazione economico – finanziaria della partecipata ”.

La lettera di patronage, come noto, rappresenta una sorta di “garanzia atipica” con la quale il dichiarante, pur senza assumere formalmente (al pari di un fideiussore) una garanzia per l’adempimento altrui, assume pur tuttavia una sorta di paternità “morale” dell’operazione, comunicando al creditore la propria partecipazione societaria nell’impresa debitrice.

La dichiarazione ivi contenuta, quindi, non integra una fideiussione, facendo difetto l’espressa volontà di assumere l’obbligazione (fideiussoria) richiesta dall’art. 1937 Cod civ.;
l’esclusione di una responsabilità contrattuale della capogruppo è, del resto, il tratto saliente del patronage , la cui funzione è quella di mutare il titolo della responsabilità da contrattuale – come sarebbe nel caso di assunzione dell’obbligazione fideiussoria – in extracontrattuale.

Il presupposto sul quale questa figura atipica è costruita è infatti quello per cui la dichiarazione di chi induce un terzo a contrarre, seguita da un comportamento contrario al contenuto della stessa, costituisca fatto illecito e sia fonte di responsabilità ex art. 2043 Cod. civ.

Nel caso su cui attualmente si verte, è pacifico che Titagarh Firema s.p.a. non aveva più presentato lettere di patronage o attestazioni simili, ma è altresì documentato in atti che aveva invece depositato un contratto di avvalimento con la medesima capogruppo Titagarh Wagons Ltd., la quale si era in tal modo impegnata – stavolta in modo diretto, con vincolo di carattere negoziale – ad assicurare la regolare esecuzione dell’appalto della controllata mediante la messa a disposizione di quest’ultima della propria capacità economico-finanziaria specifica.

Ora, anche a prescindere dalla possibilità, per la stazione appaltante, di non applicare all’ausiliaria Titagarh Wagons Ltd. un trattamento “ non meno favorevole ” di quello previsto dal vigente Codice degli appalti pubblici , trattandosi di operatore economico di Paese terzo non firmatario degli accordi di cui all’art. 49 del Codice medesimo, deve comunque ritenersi che la diretta assunzione di responsabilità di cui al contratto di avvalimento – la cui validità, efficacia e paternità non sono state oggetto di contestazione in giudizio – abbia un’efficacia probatoria, ai fini della capacità economico-finanziaria dell’ausiliata, perlomeno analoga a quella delle garanzie atipiche (ed informali) di cui al precedente n. 3501 del 2017.

Per l’effetto, la stazione appaltante – dopo aver preso atto della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 86 comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016 (presupposti che, invero, sembrerebbero riconosciuti anche dal primo giudice) – avrebbe dovuto verificare la sussistenza o meno dei requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti dalla lex specialis di gara sulla scorta del vincolo assunto dall’ausiliaria, nei termini di cui si è detto.

Il conseguente giudizio di idoneità, da formulare in concreto , equivale a quello già operato in astratto in sede di lex specialis attraverso l’indicazione nel bando di gara dei requisiti di capacità economico e finanziaria richiesti, giudizio che il legislatore rimette testualmente alla stazione appaltante. Diversamente argomentando, si attribuirebbe al comma 4 dell’art. 86 (così come, in precedenza, al comma 3 dell’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006) “ un’interpretazione abrogatrice, che in sostanza rende immutabile la scelta preventiva fatta in sede di definizione nel bando di gara dei requisiti di capacità economica e finanziaria e che non consente agli operatori per impedimenti oggettivi e giustificati non posseggono questi ultimi di offrire prove alternative ”.

Nel caso di specie, conclusivamente, la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare un giudizio avente ad oggetto l’effettiva solidità economico e finanziaria che, grazie ai legami partecipativi ed agli impegni espressamente assunti dalla controllante, la concorrente era in grado di dimostrare, malgrado l’eventuale mancato raggiungimento del livello di fatturato globale di impresa richiesto.

Le ragioni che fondano l’accoglimento del primo motivo di appello sono assorbenti del secondo, in ragione della sostanziale comunanza di questioni (la qualificazione di Tiagarth Firema s.p.a. come società di nuova costituzione rispetto alla Firema Trasporti s.p.a., originaria titolare del ramo d’azienda ceduto alla holding Tiagarth Wagons Ltd, nonché la rilevanza del contratto di avvalimento almeno a confermare l’impegno della società madre nei confronti della società di recente costituzione, in precedenza espresso mediante il rilascio di lettere di patronage ).

Con il terzo motivo di appello, la sentenza impugnata viene censurata nella parte in cui ha ritenuto che, anche a voler considerare applicabile il citato art. 86, la società appellante non sarebbe comunque risultata in possesso del requisito richiesto, non essendo possibile estendere il periodo di riferimento stabilito dal bando se non in violazione del principio di parità di trattamento tra operatori. L’appellante, infatti, la cui iscrizione nel registro delle imprese datava solo al 30 giugno 2015, avrebbe ipotizzato di prendere in esame il periodo di riferimento più ampio di gennaio 2010 - maggio 2017, tenuto conto del ramo d’azienda acquisito da Firema Trasporti s.p.a.

Il par. III, p.to 1.3, lett. a) del bando di gara richiedeva alla generalità dei concorrenti di dimostrare “ un’idonea capacità tecnica ” mediante l’allegazione di “ aver realizzato nel periodo 01/01/2012 - 31/12/2016 un fatturato complessivo almeno pari a € 200.000.000,00 (duecentomilioni/00) generato dalla fornitura di convogli ferroviari a trazione diesel e/o elettrica ”, requisito che l’appellante obiettivamente non poteva soddisfare, essendo venuta ad esistenza solo nell’ultimo anno e mezzo di detto arco temporale.

Anche tale motivo può dirsi in concreto assorbito nelle considerazioni già svolte in relazione al primo, anche in considerazione del principio (di cui al precedente di Cons. Stato, III, 13 settembre 2017, n. 4336) per cui nel caso di avvalimento infragruppo – quale sarebbe il caso in esame – sussiste un onere probatorio e documentale semplificato, non sussistendo neppure l'obbligo di stipulare con l'impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l'impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

Ipotesi del tutto assimilabile a quanto già verificatosi proprio nel caso dell’appalto del Comune di Napoli, di cui al più volte menzionato precedente della Sezione, n. 3501 del 2017.

Infine, con il quarto motivo di appello la sentenza impugnata viene censurata, pure per insufficiente motivazione, nella parte in cui rileva che “ anche a voler ritenere possibile estendere il periodo di riferimento stabilito dal bando riconoscere in capo a TFA anche i requisiti ereditati dall’impresa Firema, la stessa non risulterebbe comunque in possesso del requisito di fatturato specifico richiesto essendo parte di tale fatturato relativo alla fornitura di mezzi “Meneghino“ per linea metropolitana e alla fornitura di parte di rotabili/componentistica e non invece alla “fornitura di convogli ferroviari ”.

Anche questo profilo di gravame, ad un complessivo esame delle risultanze di causa, appare fondato.

Invero, fermo restando il principio che il giudizio sull’idoneità in concreto – ex art. 86 cit. – degli elementi offerti dalle imprese partecipanti a dimostrare la loro capacità economico-finanziaria compete alla stazione appaltante, il primo giudice non risulta comunque aver adeguatamente esplicitato le ragioni per le quali – a latere dell’apporto della società capogruppo, su cui si è già detto – nella so di specie non avrebbe comunque potuto attribuirsi, a priori ed in astratto, alcuna rilevanza ad un fatturato specifico che corrisponderebbe, per l’intero arco temporale considerato dal bando (1° gennaio 2012 - 31 dicembre 2016) ad euro 119.609.377,67, ovvero (per il periodo più ampio gennaio 2010 - maggio 2017) ad euro 179.683.244,57.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello va dunque accolto.

Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.