N. 05890/2014REG.PROV.COLL.

N. 06647/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6647 del 2014, proposto dalla Impresa L Cascina Global Service s.r.l. (in seguito, L Cascina), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall'avv. G R N, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

ADISU

Puglia, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avv. A M N, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti di

Impresa L s.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso l’avv. Arnaldo Del Vecchio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;
Regione Puglia, n. c. ;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE - SEZIONE II, n. 2024/2014, resa tra le parti, con la quale è stato accolto il ricorso incidentale escludente proposto dalla prima classificata s.p.a. L ed è stato dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso principale proposto dalla seconda classificata s.p.a. L Cascina avverso la determinazione n. 9 del 28 marzo 2014, del Consiglio di amministrazione dell’

ADISU

Puglia, di aggiudicazione definitiva, in favore dell’impresa L, dell’appalto avente a oggetto la gestione del servizio di ristorazione, fornitura ed installazione di attrezzature presso le mense dell’ADISU della sede territoriale di Lecce (CIG 5309967363);
per l’annullamento di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;
per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 121 e 122 del c.p.a. e per la conseguente condanna dell’

ADISU

Puglia a disporre il subentro della Cascina Global Service nel contratto stesso, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a. ;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’

ADISU

Puglia e dell’Impresa L s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 21 ottobre 2014 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Notarnicola, Nico e Bello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con determinazione del Direttore generale n. 53 del 5.9.2013 l’ADlSU Puglia -Agenzia strumentale della Regione Puglia per il Diritto allo Studio Universitario -stabiliva di indire una procedura aperta per l’affidamento della gestione del "servizio di ristorazione, fornitura e installazione di attrezzature presso le mense della sede territoriale di Lecce" per un valore a base d’asta di € 6.681.126,78, IVA esclusa (oltre a € 18.873,22 più IVA per oneri relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso).

Il criterio di aggiudicazione veniva individuato in quello del1’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del1’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006.

Entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (12.11.2013) pervenivano all’ADISU tre domande di partecipazione alla gara da parte rispettivamente delle società L s.p.a., Cascina Global Service s.r.l. e Compass Group Italia s.p.a. .

All’esito della procedura si classificava al primo posto l’impresa L con il punteggio massimo di 100, seguita dalla Cascina con punti 77,170. Veniva invece esclusa la terza concorrente.

Nella seduta del 24.1.2014 la Commissione di gara considerava l’offerta della L anomala e da sottoporre quindi a valutazione di congruità ex art. 86, comma 2, del d. lgs. n. 163/06.

Dopo che L aveva fornito le giustificazioni richieste la Commissione, nella seduta del 4 marzo 2014, valutava l’offerta di L comunque congrua e affidabile e, con determinazione del Consiglio di amministrazione del 28.3.2014, veniva dichiarata l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impressa stessa.

2.Aggiudicazione definitiva e atti connessi, presupposti e conseguenti sono stati impugnati dalla Cascina dinanzi al T di Lecce.

In particolare, la ricorrente in via principale, seconda classificata, ha sostenuto che l’aggiudicataria L andava esclusa per avere previsto nell’offerta tecnica una variazione peggiorativa del trattamento economico e normativo spettante ad alcuni lavoratori transitati a seguito del cambio appalto (segnatamente, per avere previsto l’inquadramento in un livello contrattuale inferiore di due lavoratori occupati nella mensa di via Lombardia e per avere previsto la riduzione dell’orario di lavoro di altri due lavoratori occupati nella mensa di via Adriatica);
ha rilevato che l’impresa L avrebbe dovuto dimostrare, in sede di presentazione dell’offerta tecnica –cosa che non ha fatto- la disponibilità di uno spazio, “adeguatamente attrezzato e nel rispetto della normativa vigente in materia”, da rendere disponibile nel centro abitato di Monteroni, ove somministrare i pasti;
ha rimarcato come l’impresa L avrebbe contravvenuto al disciplinare di gara là dove vieta di inserire nell’offerta tecnica, a pena di esclusione, elementi di costo o di prezzo o altre indicazioni suscettibili, direttamente o indirettamente, di valutazione economica;
ha poi contestato –sotto i profili del difetto di motivazione e della erroneità e illogicità “nel merito”- la valutazione con la quale la stazione appaltante, all’esito della verifica di anomalia, ha ritenuto congrua e affidabile l’offerta dell’aggiudicataria L.

ASDISU

Puglia e L si sono costituite, hanno controdedotto e hanno concluso chiedendo la reiezione del ricorso.

L’aggiudicataria L ha proposto ricorso incidentale contestando a sua volta l’ammissione alla gara della Cascina anzitutto per avere, quest’ultima, omesso le dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici con riferimento alla posizione degli amministratori e del direttore tecnico della società cedente il ramo d’azienda (si tratta della Mediterranea soc. coop. sociale Onlus, società che opera anche nel settore della ristorazione collettiva. Nel luglio del 2013 L Cascina aveva infatti acquisito, dalla Mediterranea, il ramo d’azienda riguardante la ristorazione collettiva –v. contratto di cessione di ramo d’azienda 23 luglio 2013, in atti);
e inoltre per avere, la stessa Cascina, previsto una variazione “in peius” del trattamento economico e giuridico spettante al personale impiegato nell’appalto, contravvenendo all’art. 13 del disciplinare di gara.

Con motivi aggiunti al ricorso principale L Cascina ha contestato ulteriormente l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, per avere quest’ultima violato alcune prescrizioni della “lex specialis” relative ai requisiti di capacità tecnica e/o al contenuto dell’offerta tecnica, e ha criticato gli atti con cui la stazione appaltante ha accolto le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria L nell’ambito del sub -procedimento di verifica dell’anomalia.

All’udienza camerale del 9 luglio 2014 il T, con sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a. , ha accolto il ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria L e ha inoltre in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso in via principale della Cascina.

Nella sentenza il T ha, in particolare, esaminato in via prioritaria, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale paralizzante col quale la prima classificata L aveva sollevato eccezione di carenza di legittimazione della ricorrente in via principale L Cascina in quanto soggetto che andava escluso dalla procedura -ma non lo è stato- per non avere reso le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06 con riguardo alle posizioni degli amministratori e del direttore tecnico della società cedente il ramo d’azienda.

Il T ha ritenuto che, a seguito della suddetta acquisizione di ramo d’azienda, avvenuta circa tre mesi prima della pubblicazione del bando di gara, L Cascina, quale cessionaria del ramo d’azienda, avrebbe dovuto produrre in sede di gara le dichiarazioni in ordine all'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), anche con riferimento agli amministratori con rappresentanza e ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo anno: tali dichiarazioni sono state, invece, omesse dalla società non aggiudicataria sicchè la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dall’amministrazione in ossequio ai noti principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenze nn.10 e 21 del 2012, e questo indipendentemente dal possesso sostanziale del requisito di moralità professionale richiesto, dato che, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni è di per sé un valore da perseguire.

Il T ha soggiunto che l’accoglimento del ricorso escludente proposto dall’aggiudicataria, determinando l’estromissione dalla gara, per via giudiziale, dell’impresa non aggiudicataria, priva il ricorrente principale, divenuto estraneo alla gara, al pari di colui che non vi ha partecipato o che è stato escluso dalla stazione appaltante, della legittimazione a ricorrere contro l’aggiudicazione a favore del controinteressato, fatta salva, per il rispetto del principio di parità delle armi, l’ipotesi in cui il ricorrente principale faccia valere vizi omogenei –avendo riguardo alla identità della causa, o motivo, dell’esclusione- a quelli dedotti nel ricorso incidentale paralizzante (cfr. Cons. St. , Ad. plen. n. 9/2014, secondo cui “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale — estromesso per atto dell'Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale — ad impugnare l'aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale”).

Sul ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da L Cascina il giudice di primo grado, riepilogati i principi stabiliti dall’Ad. plen. del Cons. St. con la sentenza n. 9/2014 (v. dal p.