Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2021-07-15, n. 202105351

Pubblicato il 15/07/2021

N. 05351/2021REG.PROV.COLL.

N. 02508/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2508 del 2021, proposto dal comune di Albenga, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

la società Teknoservice S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A G O e R G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

la società S.A.T. Servizi Ambientali Territoriali S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati R M e A R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 903/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Teknoservice S.r.l. e S.A.T. Servizi Ambientali Territoriali S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il consigliere Alessandro Verrico e uditi per le parti gli avvocati L P, A G O e A R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. per la Liguria (r.g. n. 309/2018), la società Teknoservice s.r.l. impugnava gli atti con cui il comune di Albenga ha disposto l’affidamento diretto in house providing alla società SAT s.p.a. del servizio di “ raccolta, trasporto, e smaltimento rifiuti solidi urbani e assimilati, spazzamento strade e servizi complementari del Comune di Albenga ” (tra i quali la deliberazione di approvazione del Consiglio comunale n. 24 del 21 marzo 2018).

2. Il T.a.r.:

I) con la sentenza non definitiva n. 895/2018:

a) ha rigettato il primo e il terzo motivo del ricorso;

b) con riguardo al secondo motivo, con il quale la ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, ha ritenuto di dover sospendere il giudizio, in attesa della pronuncia della Corte costituzionale sulla questione di legittimità costituzionale “ dell’art. 192, comma 2, del d.lg.s. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso la mercato ”, sollevata con l’ordinanza dello stesso Tribunale n. 886 del 15 novembre 2018 in altro giudizio;

II) in seguito alla pronuncia n. 100 del 27 maggio 2020 della Corte costituzionale di infondatezza della questione, con la sentenza definitiva n. 903 dell’11 dicembre 2020, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato gli impugnati provvedimenti tuttavia respingendo la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, e ha compensato le spese di giudizio tra le parti. Il Tribunale, in particolare:

a) ha ritenuto infondata l’eccezione di giudicato asseritamente formatosi sulla seconda censura del ricorso, considerando che la sentenza non definitiva n. 895 del 2018 aveva pronunciato unicamente sul primo e sul terzo motivo di ricorso, senza scrutinare nel merito la fondatezza della seconda censura, in ordine alla quale aveva anzi sospeso il giudizio;

b) ha ritenuto l’eccezione d’incostituzionalità dell’art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione all’art. 75 Cost. sollevata dalla ricorrente (a cui si era associato il comune), sebbene ammissibile e rilevante, manifestamente infondata, considerando tale norma sostanzialmente diversa sia da quella abrogata con d.P.R. n. 113 del 2011 a seguito del referendum del 12 e 13 giugno 2011, ossia l’art. 23- bis del d.l. n. 112 del 2008 (conv. in l. n. 133 del 2008), sia da quella di cui all’art. 4 del d.l. n. 138 del 2011 (conv. in l. n. 148 del 2011), dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 199 del 2012, per contrasto con la volontà espressa attraverso la consultazione popolare; del resto, la norma non pone, sul piano sostanziale, alcuna “ drastica riduzione delle ipotesi di affidamenti diretti dei servizi pubblici locali che la consultazione referendaria aveva inteso escludere ”;

c) ha ritenuto fondato il secondo motivo di ricorso, stanti le carenze dell’istruttoria e della motivazione, non avendo l’Ente, in violazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016, valutato in concreto la possibilità del ricorso al mercato e non avendo espresso le ragioni della “preferenza” per l’ in house ;

d) ha infine fissato il termine dell’affidamento al 21 dicembre 2020 ed ha escluso l’applicazione delle sanzioni alternative ex art. 123 c.p.a.

3. Il comune di Albenga ha proposto appello avverso la sentenza n. 903 dell’11 dicembre 2020, articolando le seguenti censure:

i ) “ Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in relazione all’art. 75 della Costituzione. Non manifesta infondatezza della questione ”: la sentenza appellata sarebbe errata, nella parte in cui ha ritenuto manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 per violazione dell’art. 75 Cost., atteso che tale norma incorrerebbe nella violazione del divieto di ripristinare la norma abrogata dalla volontà popolare, laddove, nello stabilire, per la sola scelta dell’affidamento in house , la necessità di una motivazione che giustifichi il mancato ricorso al mercato e dimostri l’esistenza di una serie di benefici derivanti dalla scelta del modello organizzativo, continuerebbe a manifestare un intento legislativo contrario all’esito del referendum popolare e confliggente con il divieto di ripristinare norme abrogate con lo strumento referendario; la norma, infatti, nel richiedere una specifica giustificazione per ricorrere ad un modello organizzativo diverso dal mercato, e non per l’ipotesi inversa, manifesta comunque la preferenza per il mercato, rendendo comunque eccezionale e residuale la scelta per il modello organizzativo pubblico;

ii ) “ Erroneità della sentenza appellata, nella parte in cui ha accolto il secondo motivo del ricorso di primo grado. Violazione e falsa applicazione dell’art. 192, co. 2, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Difetto di motivazione. Illogicità. Omesso esame di profili rilevanti. Violazione dell’art. 112 c.p.c. Infondatezza ed inammissibilità del secondo motivo di ricorso ”: il primo giudice avrebbe altresì errato nel non considerare le relazioni allegate agli atti impugnati e da questi richiamate ob relationem , ove risulterebbero esposte l’istruttoria tecnica condotta e le ragioni che hanno motivato la scelta dell’Amministrazione (in particolare, le relazioni allegate alle deliberazioni del Consiglio comunale n. 8/2018 e n. 24/2018), così come tali ragioni risulterebbero anche nella successione degli atti impugnati e, in particolare, nelle rispettive premesse; invero, il comune avrebbe analiticamente e compiutamente esposto le ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta; peraltro, la pronuncia sotto questo profilo avrebbe violato il limite dell’art. 112 c.p.a., sia per la mancata considerazione delle difese del comune, sia per l’avvenuta integrazione delle deduzioni del ricorrente; infine, la decisione sarebbe errata perché avrebbe limitato l’analisi solo a due dei molteplici profili esaminati dall’ente e perché avrebbe travisato lo scopo delle motivazioni esaminate, individuando nelle stesse una finalità di comparazione fra modelli di affidamento, piuttosto che quella di valutare la congruità della proposta di SAT.

Il comune appellante ha quindi concluso chiedendo di rimettere alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in relazione all’art. 75 Cost., sospendendo a tal fine il giudizio. L’Ente ha infine chiesto di accogliere l’appello e, per gli effetti, di riformare la sentenza gravata, rigettando il ricorso di primo grado della società Teknoservice.

3.1. Quest’ultima si è costituita in giudizio, opponendosi all’appello e chiedendone l’integrale rigetto.

3.2. Si è altresì costituita in giudizio la società SAT per chiedere l’accoglimento dell’appello e, con successiva memoria difensiva, in adesione alla richiesta di parte appellante, ha insistito nel sollevare la cennata questione di legittimità costituzionale, evidenziando come la stessa non sia stato oggetto di trattazione né da parte del primo giudice nell’ambito dell’ordinanza di rimessione n. 886/2018, né della Corte costituzionale con la sentenza n. 100/2020; del resto la Corte in tale pronuncia ha osservato che il legislatore, nell’individuare i confini della valutazione sulla congruità economica dell’offerta del soggetto in house , non avrebbe imposto il preventivo svolgimento, da parte dell’Amministrazione, di una vera e propria comparazione tra il modello in house e il ricorso al mercato, bensì esclusivamente una valutazione complessiva dei costi e dei benefici ricavabili dal ricorso all’ in house , nonché una motivazione in ordine all’economicità e alla sostenibilità del modello. Ad avviso della società, pertanto, la sentenza risulterebbe contraddittoria laddove, per un verso, avrebbe inteso interpretare l’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 nel senso di non richiedere la sussistenza di situazioni eccezionali che non consentano il ricorso al mercato per scegliere l’ in house , per altro verso, avrebbe previsto nel caso di specie un onere motivazionale specifico e rafforzato in ordine alle ragioni