Pubblicato il 21/03/2022

N. 02025/2022 REG.PROV.COLL.

N. 05795/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5795 del 2021, proposto da

-OMISSIS-, in proprio e quale legale rappresentante di -OMISSIS- S.r.l, -OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato M A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele D'Ambrosio, D S e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- - -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Letizia Ermetes, Paolo Palmisano e Emanuela Garzia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Simona Viola e Eugenio Bruti Liberati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) n. -OMISSIS-/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Banca d'Italia, della -OMISSIS- - -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2022 il Cons. F D L e uditi per le parti gli avvocati M A, G C, Paolo Palmisano e Emanuela Garzia;

1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, il Sig. -OMISSIS-, in proprio e quale legale rappresentante di -OMISSIS- S.r.l, nonché i Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- appellano la sentenza n. 2836 del 2021 con cui il Tar Lazio, Roma, ha rigettato il ricorso di primo grado (proposto dagli odierni appellanti) diretto ad ottenere l’annullamento:

- del provvedimento della -OMISSIS- del 15/7/2020 prot. n. 0935969/20 del 15 luglio 2020 e del relativo verbale notificato a mani unitamente alla presa in consegna dell’azienda in data 20 luglio 2020, con cui è stato disposto lo scioglimento degli organi con funzione di amministrazione e controllo di -OMISSIS--OMISSIS-e la stessa è stata sottoposta ad amministrazione straordinaria ai sensi dell’art. 56, comma 1, lett. a) del -OMISSIS- per gravi violazioni normative e irregolarità nell’amministrazione, con nomina del dott. -OMISSIS- quale amministratore;

- degli atti connessi, presupposti e conseguenziali, ivi compresa la nota n. 244997 del 19.3.2020 della -OMISSIS- e richiamata nel suddetto provvedimento con cui la -OMISSIS- proponeva la sottoposizione della -OMISSIS-ad amministrazione straordinaria.

In particolare, secondo quanto dedotto in appello:

- la società -OMISSIS- -OMISSIS-, costituita nel dicembre 2011 (interamente partecipata dalla società -OMISSIS- (a sua volta partecipata dai Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-) e autorizzata nel gennaio 2013 all’esercizio dei servizi e delle attività di investimento ai sensi dell’art. 19 D. Lgs. n. 58/98, è stata sottoposta nel 2017 ad un’ispezione della -OMISSIS-, conclusasi con la formulazione di taluni rilievi, ma senza l’adozione di provvedimenti a carico dell’operatore economico;

- la società, sulla base dei rilievi formulati dalla -OMISSIS-, ha adottato un codice di autodisciplina a presidio dei rischi reputazioni, è intervenuta sul sistema informatico in modo da rendere più efficace la gestione dei processi operativi, ha ridimensionato i costi generali e di struttura, nonché ha eseguito un aumento di capitale, informando la -OMISSIS- delle iniziative così assunte;

- nel maggio 2019 la società è stata sottoposta ad una verifica ispettiva da parte della -OMISSIS-, protrattasi fino al gennaio 2020;
nelle more, per dare luogo ad una discontinuità nella gestione e assicurare una maggiore indipendenza rispetto agli azionisti, a luglio 2019 i consiglieri di amministrazione in carica hanno rassegnato le proprie dimissioni;

-nel settembre 2019 la società ha definito due piani di rientro l’estinzione dei debiti contratti dai Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- e relativi alle fee servizi, provvedendo alla riscossione nei due mesi successivi di gran parte del proprio credito;

- nel novembre 2019 sono stati nominati i nuovi componenti del Consiglio di Amministrazione, individuati nei dott.ri -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, odierni appellanti;
il dott. -OMISSIS- è stato nominato amministratore anche della capogruppo -OMISSIS- s.r.l.

- il nuovo consiglio di amministrazione avrebbe assunto atti in discontinuità con la precedente gestione, deliberando la riduzione dell’importo retrocesso alla rete nell’ottica di un progressivo riequilibrio del rapporto tra pay in e pay out e provvedendo alla revisione di tutte le diverse funzioni e procedure aziendali, con riserva di valutate l’adeguatezza del modello gestionale adottato;
venivano riscontrate alcune irregolarità relative all’attività di promozione e collocamento di azioni/obbligazioni della società -OMISSIS- poste in essere da un proprio consulente, che veniva pertanto segnalato all’OFC;

- nel dicembre 2019 il socio unico della -OMISSIS-, -OMISSIS- s.r.l., ha accettato una proposta irrevocabile di acquisto presentata da una holding inglese, avente ad oggetto l’acquisto di una partecipazione del 70 % del capitale della -OMISSIS- -OMISSIS-con diritto di opzione per l’acquisto dell’intera partecipazione entro il 31.12.2024;

- l’esecuzione dell’accordo sarebbe stata impedita dalla -OMISSIS-, che avrebbe dissuaso l’acquirente dall’avviare il prescritto procedimento autorizzatorio;

- all’esito della cessazione dell’ispezione svolta dalla -OMISSIS-, la società ha aumentato nell’ultimo semestre la propria redditività, registrando al 31.12.2020 un utile di esercizio di € 14.479,12 e un patrimonio dei fondi propri idoneo ad assicurare la copertura dei rischi e soddisfare i coefficienti di capitale aggiuntivi prescritti dalla -OMISSIS-;

- nel giugno 2020 il Consiglio di Amministrazione della Società ha predisposto un budget previsionale per il 2021, che evidenziava un ulteriore incremento di utile e il raggiungimento degli obiettivi prefissati grazie alla ripresa dell’attività di reclutamento;
la società si riservava pure di valutare ulteriori correttivi individuati nel piano strategico, nonché procedeva ad una rimodulazione delle percentuali di retrocessione provvigionale garantite ai responsabili di rete;

- con provvedimento del 15.7.2020, in accoglimento della proposta avanzata dalla -OMISSIS-, la -OMISSIS- ha sottoposto la -OMISSIS- -OMISSIS-alla procedura di amministrazione straordinaria ex art. 56, comma 1, lett. a), -OMISSIS-, richiamando e facendo proprie le osservazioni formulate dalla -OMISSIS- con nota n. 244997/2020 e valorizzando: l’assetto di governance ritenuto eccessivamente condizionato dai soci -OMISSIS- e -OMISSIS- a scapito del Consiglio di Amministrazione e dell’Amministratore Delegato;
il collocamento di prodotti e servizi di -OMISSIS-;
l’irrilevanza della sostituzione del consiglio di amministrazione;
l’impoverimento della capacità reddituale ritenuto ascrivibile al meccanismo di retrocessione alla rete del 90% delle commissioni attive;
nonché talune iniziative immobiliari poste in essere dai Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- nell’ambito di una supposta operazione unitaria tesa alla realizzazione di interessi propri;

- gli odierni appellanti hanno impugnato dinnanzi al Tar Lazio, Roma, il provvedimento di sottoposizione della società alla procedura di amministrazione straordinaria, chiedendone l’annullamento sulla base di plurimi motivi di censura;

- il Commissario nominato, nelle more, ha svolto una circolarizzazione massiva della clientela della -OMISSIS-che risultava aver sottoscritto i patrimoni destinati e/o le azioni emesse da -OMISSIS-, all’esito della quale sarebbe stato escluso qualsiasi coinvolgimento della società nelle attività contestate dalle autorità ispettive (patrimoni destinati e azioni/obbligazioni della -OMISSIS-);

- il Tar ha rigettato il ricorso.

2. I ricorrenti in primo grado hanno appellato la sentenza pronunciata dal Tar, deducendone l’erroneità con l’articolazione di plurimi motivi di impugnazione.

2.1 Con un primo ordine di censure è censurato il capo decisorio con cui il Tar ha ritenuto sussistenti violazioni della disciplina sui servizi di investimento in relazione all’attività di raccolta di conferimenti ai patrimoni destinati costituiti dalle -OMISSIS-.

Secondo la prospettazione attorea, la sussistenza di tali violazioni sarebbe stata esclusa dalla Corte di Appello di Bologna, che avrebbe accertato il corretto operato di tali società nell’attività di raccolta dalle stesse svolta;
in ogni caso, nessuna violazione normativa avrebbe potuto in concreto riscontrarsi, tenuto conto che i patrimoni destinati non costituirebbero strumenti finanziari - ma al più prodotti finanziari -, e, pertanto, gli stessi sarebbero sottratti all’applicazione della disciplina sui servizi di investimento;
anche gli articoli 18 e 19 Direttiva 2004/39/CE avrebbero previsto l’applicazione della disciplina relativa alla trasparenza e ai conflitti di interessi al momento della prestazione dei soli servizi di investimento, non riferibili ai prodotti finanziari.

Né avrebbe potuto argomentarsi diversamente sulla base dell’art. 30, comma 9, D. Lgs. n. 58/98, il cui fine sarebbe soltanto quello di prevedere, per l’offerta fuori sede dei prodotti finanziari, l’applicazione della speciale disciplina in materia di recesso prevista nello stesso art. 30 D. Lgs. n. 58/98. Peraltro, nella specie, non sarebbe stata neppure configurabile un’offerta fuori sede, facendosi questione di adesioni sottoscritte presso la sede delle società direttamente interessate.

Parimenti, l’art. 124 Reg. Intermediati, nella formulazione ratione temporis applicabile alla specie, avrebbe potuto operare per i soli prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari emessi da banche e imprese di assicurazione. In ogni caso, la disposizione in esame contrasterebbe con l’art. 1, comma 5, D. Lgs. n. 58/98 e con l’art. 4, comma 1, n. 2, direttiva2004/39/CE.

In subordine, i ricorrenti hanno chiesto di sollevare questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia, al fine di accertare “ se le disposizioni comunitarie sopra richiamate non ostino ad una disposizione estensiva quale quella di cui all’art. 124 del Regolamento Intermediari (che applica la disciplina sui servizi di investimento anche ai prodotti finanziari, introducendo così restrizioni ulteriori, non giustificate né proporzionate, rispetto a quelle previste dal legislatore comunitario) ” (pag. 13 appello).

2.2 Con un secondo ordine di censure viene contestata la ricostruzione dei fatti operata dal Tar, dovendosi escludere la sussistenza delle irregolarità o violazioni alla base del provvedimento impugnato in primo grado.

Secondo quanto ritenuto dai ricorrenti, infatti:

- la -OMISSIS- sarebbe incorsa in contraddizione per avere, da un lato, escluso che la sostituzione del consiglio di amministrazione, disposta nel luglio 2019, fosse idonea a realizzare una discontinuità nella gestione, dall’altro, omesso di rilevare sia che l’amministrazione straordinaria aveva confermato il ruolo di consulente del Sig. Stella (titolare di un contratto avente una scadenza coincidente con quella presunta del mandato dell’amministrazione straordinario), sia che i Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- non erano stati rimossi dalle loro cariche;

- la stessa -OMISSIS- avrebbe impedito la cessione della -OMISSIS-ad un potenziale acquirente, che aveva già presentato una proposta irrevocabile di acquisto (in cui, peraltro, non sarebbe stata prevista alcuna ingerenza dei Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-);
una tale operazione avrebbe consentito di realizzare un rimedio alternativo all’amministrazione straordinaria, assicurando una reale e radicale discontinuità con la pregressa gestione;

- non emergerebbero neppure verifiche aggiuntive svolte dal commissario rispetto a quelle eseguite dal consiglio di amministrazione nominato nel 2019, né sussisterebbero elementi tali da fare dubitare dell’indipendenza dei suoi componenti;

- il primo giudice non avrebbe neppure valutato il ridotto lasso di tempo in cui era stato in carica il nuovo consiglio di amministrazione, tale da rendere infondate le censure mosse contro l’operato degli odierni ricorrenti, meramente prospettato e non realizzato;

- la -OMISSIS- e la -OMISSIS- non avrebbero valutato neppure la possibilità di adottare rimedi alternativi all’amministrazione straordinaria, idonei a garantire la tutela e la stabilità del mercato;
in ogni caso, il provvedimento impugnato in prime cure sarebbe sul punto inficiato da una carenza motivazionale;

- la -OMISSIS- non avrebbe neppure valutato l’incidenza delle asserite irregolarità sulla stabilità dell’intermediario, né avrebbe svolto alcuna verifica autonoma in merito alla sussistenza dei presupposti per disporre l’amministrazione straordinaria, limitandosi ad un acritico recepimento delle risultanze dell’ispezione svolta dalla -OMISSIS-, senza, dunque, tenere conto nemmeno dei fatti sopravvenuti rispetto alla presentazione della proposta della stessa -OMISSIS- (cfr. annullamento delle sanzioni disposte alle società -OMISSIS- da parte della Corte di Appello di Bologna, l’incremento dei ricavi della -OMISSIS-, la riscossione di gran parte del credito vantato nei confronti dei Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS-, nonché la riduzione dell’incidenza del pay out riconosciuto alla rete e il completamento dei controlli di auditing svolti dal nuovo consiglio di amministrazione);

- le evidenze valorizzate dalla -OMISSIS- e dalla -OMISSIS- sarebbero insufficienti al fine di comprovare le violazioni e le irregolarità contestate;

- difatti, il coinvolgimento nell’attività di raccolta dei conferimenti ai patrimoni destinati, tramite -OMISSIS- e -OMISSIS-, dei soci sarebbe stato legittimo e l’eventuale conflitto d’interesse sarebbe stato noto ai clienti di -OMISSIS- -OMISSIS-i quali, prima di aderire ai patrimoni destinati, sarebbero stati clienti di -OMISSIS- e -OMISSIS- e, ancor prima, clienti personali di -OMISSIS- e -OMISSIS-;

- le dichiarazioni contrarie rese da alcuni clienti della Società sarebbero di numero esiguo, sarebbero riferite ad un consulente (in relazione al quale soltanto erano emerse irregolarità nell’attività di collocamento di azioni/obbligazioni della società -OMISSIS-) all’uopo prontamente segnalato all’-OMISSIS-, riguarderebbero il Sig. -OMISSIS- che era titolare delle -OMISSIS- e in tale veste operava, nonché sarebbero contraddette dalle indagini difensive prodotte dai ricorrenti e dagli esiti della circolarizzazione effettuata dal Commissario;

- sarebbe irrilevante e generico il rinvenimento di elementi che danno conto dell’esistenza di obiettivi e pressioni commerciali sui consulenti aventi ad oggetto apporto nei patrimoni destinati;

- i rendiconti inviati da -OMISSIS- -OMISSIS-ai propri clienti non evidenzierebbero investimenti nei patrimoni destinati delle società -OMISSIS- o nei prodotti di NO e, ciò nonostante, nessun cliente (ad eccezione di uno) si sarebbe mai lamentato omissioni nei rendiconti ricevuti;

- le attività contestate non avrebbero impoverito la capacità reddituale di -OMISSIS- -OMISSIS-, considerato che non si sarebbe registrata alcuna diminuzione delle masse;

- la società avrebbe riscosso gran parte del proprio credito nei confronti dei soci e ridotto la percentuale delle commissioni da retrocedere alla rete, registrando pure un aumento dei ricavi;

- i Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- avrebbero tenuto un comportamento corretto nei confronti dell’autorità di vigilanza, consegnando la documentazione in loro possesso e rendendosi disponibile a fornire ogni chiarimento;
la richiesta di avviare una interlocuzione scritta avrebbe dovuto ritenersi espressiva dell’esercizio del diritto di difesa, pure tenuto conto che il diritto al silenzio costituisce corollario essenziale dell’inviolabilità del diritto di difesa;

- la -OMISSIS- avrebbe, di contro, dovuto valorizzare: (a) la revoca delle sanzioni irrogate da -OMISSIS- alle tre società -OMISSIS-;
(b) l’assenza di riferimenti a conferimenti nei patrimoni destinati delle società -OMISSIS- o a prodotti della società -OMISSIS- Orizzonti nei rendiconti inviati da -OMISSIS- -OMISSIS-ai propri clienti (e la completa assenza di contestazione di tali rendiconti);
(c) l’implementazione di un adeguato sistema di controlli interni che -OMISSIS- -OMISSIS-aveva istituito sin dall’inizio delle proprie operazioni affidato a professionisti di comprovata esperienza;
(d) l’esistenza sin dall’origine di un Comitato per l’individuazione dei conflitti di interesse;
(e) l’adozione di oltre trenta procedure in materia servizi, direzione, rischio e controllo;
(f) che il C.d.A. appena insediato aveva proceduto ad una specifica attività di verifica dell’adeguatezza delle suddette procedure ed altrettanto aveva fatto il neocostituito Collegio Sindacale;
(g) che il C.d.A. appena insediato aveva segnalato all’O.C.F. il Consulente nei confronti del quale aveva raccolto evidenza di una condotta irregolare;
(e) che i membri di C.d.A. e Collegio sindacale erano professionisti di alto profilo e del tutto indipendenti.

2.3 Con un terzo ordine di censure si censura la sentenza di prime cure, per non avere riscontrato l’irragionevolezza della condotta della -OMISSIS-, la quale avrebbe assunto il provvedimento impugnato in primo grado sulla base delle stesse irregolarità segnalate nel 2017, non esitate in alcun intervento nei confronti della -OMISSIS-, a fronte, peraltro, di interventi posti in essere dalla società per porre rimedio alle criticità rilevate (adozione del codice di autodisciplina, modifica del sistema informatico, rinnovazione del consiglio di amministrazione);
con conseguente violazione dei principi di correttezza e buona fede alla base dei rapporti tra amministrazione e amministrato.

Il che sarebbe confermato dall’ostensione parziale dei documenti richiesti in sede sostanziale, avvenuta peraltro l’ultimo giorno utile pur in presenza delle ragioni di urgenza rappresentate dai ricorrenti.

La -OMISSIS- non avrebbe neppure valutato con imparzialità gli elementi a sostegno della tesi attorea, mentre avrebbe valorizzato interlocuzioni non verbalizzate assunte in violazione del principio di imparzialità e di legge.

2.4 Con un quarto ordine di censure viene dedotta l’erroneità della sentenza gravata, per non avere ravvisato la violazione del principio di imparzialità nello svolgimento dell’attività ispettiva.

In particolare, sarebbero stati valorizzati elementi inesistenti, quali la mancata collaborazione degli amministratori pro tempore , o irregolari, quali le interlocuzioni non verbalizzate o l’acquisizione delle evidenze digitali senza rispettare le buone prassi di acquisizione e norme di settore.

Emergerebbero, dunque, condotte finalizzate ad individuare una responsabilità e senza la volontà di sottoporre a sindacato critico i fatti via via raccolti.

2.5 Con il quinto motivo di appello si deduce l’erroneità della sentenza gravata, per non avere rilevato la genericità delle contestazioni opposte dalla Bana d’Italia, alla base del provvedimento impugnato, in cui non sarebbero specificati nemmeno i rischi legali e reputazionali rilevanti.

2.6 I ricorrenti hanno pure avanzato un’istanza istruttoria, finalizzata ad ottenere l’esibizione ex art. 210 c.p.c. ovvero l’acquisizione degli esiti della circolarizzazione massiva della clientela di -OMISSIS- -OMISSIS-che risulta aver sottoscritto i patrimoni destinati di -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS- Soluzioni Immobiliari e/o gli strumenti emessi da -OMISSIS-, nonché del provvedimento di -OMISSIS- che ha disposto l’amministrazione di -OMISSIS-.

3. La -OMISSIS-, la -OMISSIS- e il Sig. -OMISSIS- si sono costituiti in giudizio in resistenza all’appello;
le Autorità appellate hanno svolto argomentate controdeduzioni con memorie del 26 luglio 2021 e del 27 luglio 2021, mentre i ricorrenti hanno insistito nelle proprie conclusioni con memoria del 26 luglio 2021 e con note di udienza del 28 luglio 2021.

4. La Sezione, con ordinanza n. 4246 del 30 luglio 2021, ha accolto la domanda cautelare articolata dagli appellanti ai fini della sollecita definizione del giudizio nel merito.

5. In vista dell’udienza di discussione gli appellanti, la -OMISSIS- e la -OMISSIS- hanno prodotto nuovi documenti e memorie conclusionali;
gli appellanti e la -OMISSIS- hanno pure replicato alle rispettive deduzioni.

La -OMISSIS-, con memoria del 22 febbraio 2022, ha pure eccepito l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, essendosi esauriti gli effetti del provvedimento impugnato in primo grado.

Al fine di dimostrare la sussistenza di un perdurante interesse alla decisione ai fini risarcitori i ricorrenti hanno prodotto in data 9 marzo 2022 il ricorso recante la domanda risarcitoria, proposto e iscritto a ruolo dinnanzi al Tar Lazio, Roma, nella stessa giornata del 9 marzo 2022.

6. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza del 10 marzo 2022.

7. Il presente processo deve essere sospeso in attesa che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato si pronunci sulle questioni deferite dalla IV Sezione con ordinanza n. 945 del 9 febbraio 2022, la cui soluzione è idonea ad influire sull’odierno giudizio e, in specie, sulla ricorrenza dei presupposti per accogliere l’eccezione di improcedibilità opposta dalla -OMISSIS-.

7.1 In particolare, si osserva che la -OMISSIS- con la memoria del 22 febbraio 2022 ha rappresentato che:

- in data 16 settembre 2021 è pervenuta alla società sottoposta in amministrazione straordinaria un’offerta vincolante da parte della Consultinvest Investimenti -OMISSIS-s.p.a.;

- in data 11 novembre 2021 la società -OMISSIS- s.r.l. ha prestato il proprio assenso affinché il commissario straordinario accettasse la proposta di cessione di Consultinvest, precisando che l’assenso non poteva comunque essere inteso come “ acquiescenza ai provvedimenti di cui -OMISSIS- -OMISSIS-e i suoi esponenti sono stati destinatari “;

- in data 11 novembre 2021 il commissario straordinario ha perfezionato la cessione con effetti dal 15 novembre 2021;

- in data 10 dicembre 2021 il commissario straordinario ha formulato istanza di autorizzazione alla convocazione dell’assemblea dei soci di -OMISSIS- -OMISSIS-, cui proporre lo scioglimento volontario della -OMISSIS-e la nomina del liquidatore con contestuale modifica dello statuto;

- l’istanza è stata accolta dalla -OMISSIS- con provvedimento del 15 dicembre 2021;

- in data 16 dicembre 2021 l’assemblea ha deliberato lo scioglimento e la liquidazione volontaria della -OMISSIS-;

- in data 22 dicembre 2021 la società è stata restituita alla gestione ordinaria mediante verbale di riconsegna all’organo liquidatore;
per l’effetto, la procedura di amministrazione straordinaria ha avuto termine;

- in data 20 gennaio 2022 il liquidatore di -OMISSIS- -OMISSIS-ha presentato alla -OMISSIS- istanza di decadenza, per rinuncia, dall’autorizzazione alla prestazione di servizi e attività di investimento.

Sulla base di tali elementi la -OMISSIS- ha eccepito “ la improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse in capo ai ricorrenti ”, tenuto conto che il provvedimento impugnato in primo grado avrebbe cessato di produrre effetti giuridici a seguito di una nuova regolazione intervenuta in corso di causa, all’esito della quale non residuerebbe alcun interesse in capo agli appellanti a coltivare l’impugnazione. Il ricorso in appello e quello di primo grado recherebbero soltanto la domanda di annullamento, non potendo, dunque, trarsi alcuna utilità da un provvedimento che annulli una decisione amministrativa i cui effetti giuridici sono ormai cessati e i cui effetti sostanziali sono stati accettati e consolidati dalla controparte.

7.2 Nel replicare all’eccezione di improcedibilità, gli odierni ricorrenti hanno evidenziato come nella specie “ permane l’interesse ad ottenere la declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato ai fini risarcitori ” (pag. 1 memoria di replica).

I ricorrenti hanno infatti manifestato l’intenzione di proporre una domanda risarcitoria per i danni cagionati dal provvedimento impugnato in prime cure, deducendo di avere allegato nel corso del giudizio i danni patiti, individuati nel danno reputazionale e nel danno patrimoniale, liquidabili il primo in via equitativa e il secondo, quanto alle persone fisiche, nella mancata percezione del compenso di amministratore di -OMISSIS- -OMISSIS-, nonché, quanto alla -OMISSIS-, nella diminuzione del valore patrimoniale della partecipata e nell’esborso di € 206.852,28 sostenuto per integrare il patrimonio della -OMISSIS-per le perdite generate dal periodo di amministrazione straordinaria, oltre € 1.000.000 quale mancato guadagno derivato dalla mancata cessione ad Aleph del capitale detenuto della -OMISSIS-.

I ricorrenti con il deposito del 9 marzo 2022, il giorno precedente rispetto all’udienza di discussione dell’appello, hanno provato di avere proposto domanda risarcitoria dinnanzi al Tar Lazio.

7.3 Ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a., il giudice dichiara, anche d’ufficio, il ricorso “ improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione, o non sia stato integrato il contraddittorio nel termine assegnato, ovvero sopravvengono altre ragioni ostative ad una pronuncia sul merito ”.

L’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse presuppone il sopravvenuto mutamento, in pendenza di giudizio, dell’assetto di interesse attuato tra le parti, in maniera da impedire la realizzazione dell’interesse sostanziale sotteso al ricorso, in tale modo rendendo inutile la prosecuzione del giudizio - anziché per l’ottenimento - per l’impossibilità sopravvenuta del conseguimento del bene della vita ambito dal ricorrente.

Questo Consiglio, in particolare, ha subordinato la dichiarazione di improcedibilità ad una sopravvenienza (fattuale o giuridica) tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venir meno, per il ricorrente, qualsiasi residua utilità, anche soltanto strumentale o morale, derivante da una possibile pronuncia di accoglimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 29 gennaio 2020, n. 742).

L’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse trova giustificazione nella natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, che non risulta preordinata ad assicurare la generale legittimità dell’operato amministrativo, bensì tende a tutelare la posizione giuridica del ricorrente, correlata ad un bene della vita coinvolto nell’esercizio dell’azione autoritativa oggetto di censura.

Adendo la sede giurisdizionale, la parte ricorrente, in particolare, fa valere una pretesa sostanziale, avente ad oggetto la conservazione di un bene della vita già compreso nel proprio patrimonio individuale, pregiudicato dall’esercizio del potere amministrativo, ovvero l’acquisizione (o comunque la chance di acquisizione) di un bene della vita soggetto a pubblica intermediazione.

Come precisato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, “ nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale, ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice. Poiché il ricorso non è mera “occasione” del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda, in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte ” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).

La pronuncia giudiziaria risulta utile qualora, nel riscontrare l’illegittimità dell’azione amministrativa, consenta la realizzazione dell’interesse sostanziale di cui è portatrice la parte ricorrente, impedendo la sottrazione o garantendo l’acquisizione (o chance di acquisizione) di utilità giuridicamente rilevanti e salvaguardando, per l’effetto, la sfera giuridica individuale da azioni autoritative difformi dal paradigma normativo di riferimento.

Qualora, invece, tale interesse non possa più essere soddisfatto, il giudizio non può concludersi con l’esame, nel merito, delle censure svolte nell’atto di parte, la cui fondatezza non potrebbe, comunque, arrecare alcuna utilità concreta in capo al ricorrente.

7.4 Alla luce di tali considerazioni, a fronte di un’azione ex art. 29 c.p.a., ove il provvedimento impugnato esaurisca i propri effetti giuridici in pendenza di giudizio - risultando in tale modo inidoneo a conformare ulteriormente il rapporto amministrativo con la parte privata -, non potrebbe ritenersi perdurante un interesse ad ottenere una sentenza di annullamento, non potendo conseguirsi alcuna utilità effettiva dall’annullamento di un atto già inefficace: del resto, la funzione tipica della sentenza di annullamento è quella di intervenire sul piano degli effetti giuridici dell’atto lesivo, provvedendo alla loro rimozione;
una tale conseguenza non potrebbe esplicarsi a fronte di un atto già divenuto aliunde inefficace prima che la causa sia trattenuta in decisione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 luglio 2021, n. 5267 che, a fronte di un provvedimento divenuto inefficace, ha ritenuto l’impugnazione improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse;
cfr. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 19 giugno 2014, n. 3115, che ha ravvisato una fattispecie di improcedibilità in relazione ad un provvedimento che aveva temporalmente esaurito i propri effetti).

In siffatte ipotesi, la possibilità di pervenire ad una decisione sul merito della vertenza, non più ai fini dell’annullamento dell’atto impugnato (già inefficace), ma in funzione dell’accertamento della sua illegittimità, potrebbe permanere ai fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.

7.5 Avuto riguardo al caso di specie, ai sensi del combinato disposto degli artt. 56 D. Lgs. n. 58/98 e 75 D. Lgs. n. 385/93, la procedura di amministrazione straordinaria si conclude con la ricostituzione degli organi dell’amministrazione ordinaria e con la ripresa in consegna dell’azienda da parte degli organi subentranti.

Alla stregua di quanto documentato dalla -OMISSIS- con la produzione del 17 febbraio 2022, risulta che:

- l’assemblea della -OMISSIS-ha deliberato in data 16.12.2021 lo scioglimento e la messa in liquidazione della società con la nomina del liquidatore e del collegio sindacale;

- in data 22.12.2021 è stato redatto il verbale di consegna dell’azienda da parte degli organi della procedura di amministrazione straordinaria ai nuovi organi subentranti ex art. 75, comma 3, D. Lgs. n. 385/93 e art. 56 D. Lgs. n. 58/98.

Ne deriva l’avvenuta chiusura della procedura di amministrazione straordinaria.

Tenuto conto di tali circostanze, gli odierni appellanti hanno ritenuto persistere un perdurante interesse alla decisione del ricorso per “ ottenere la declaratoria di illegittimità del provvedimento impugnato ai fini risarcitori ” (memoria di replica);
il che sarebbe configurabile al ricorrere dei presupposti di applicazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a., in forza del quale, quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori.

La corretta perimetrazione della portata applicativa di tale disposizione processuale, tuttavia, risulta attualmente all’attenzione dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato.

Con ordinanza n. 945 del 9 febbraio 2022 la IV Sezione di questo Consiglio ha infatti sottoposto all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

“- se - per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., quando la domanda d’annullamento sia diventata improcedibile - sia sufficiente formulare un’istanza generica ed espressiva dell’interesse a un accertamento strumentale alla pretesa risarcitoria anche futura (e, in caso di risposta affermativa, se occorrano particolari modalità e se vi siano termini per la sua proposizione) oppure se occorra l’allegazione dei presupposti per la sua successiva proposizione (e, in caso di risposta affermativa, quali siano le modalità ed i termini per tale allegazione) oppure se sia necessaria la proposizione della domanda di risarcimento del danno, nell’ambito del medesimo giudizio nel quale si prospetta la possibile improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse della domanda di annullamento o, in alternativa, in un autonomo giudizio (e, in caso di risposta affermativa, secondo quali modalità deve avvenire la formulazione di tale domanda);

- qualora si ritenga che, ai fini dell’accertamento di illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., sia sufficiente la sola allegazione degli elementi costitutivi della domanda risarcitoria, se il giudice investito di questa domanda di accertamento possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria, in quanto – anche in assenza della formulazione della domanda risarcitoria – comunque la riscontrata infondatezza di uno degli elementi costitutivi dell’illecito è correlata alla concreta insussistenza dell’interesse espressamente richiesto per la declaratoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a. ”.

7.6 La soluzione che l’Adunanza Plenaria fornirà a tali quesiti è idonea a condizionare l’esito dell’odierna controversia.

Nel presente giudizio, infatti, risulta che i ricorrenti hanno proposto esclusivamente una domanda di annullamento: come rilevato dalla -OMISSIS-, nel ricorso in appello non soltanto non vi è l’articolazione di una formale domanda risarcitoria, ma non vi è neppure alcuna specifica allegazione in ordine ai danni patrimoniali e non patrimoniali in ipotesi riconducibili al provvedimento impugnato in primo grado;
un’allegazione dei danni, reputazionale e patrimoniale, è stata operata soltanto in maniera puntuale nelle memorie prodotte ex art. 73 c.p.a.

A fronte della sopravvenuta inefficacia del provvedimento impugnato in prime cure, al fine di valutare la procedibilità del ricorso, occorre, pertanto, verificare se le allegazioni attoree in ordine al danno asseritamente subito, non recate nel ricorso in appello, possano ritenersi tempestive e idonee a giustificare l’applicazione dell’art. 34, comma 3, c.p.a: il che forma pure oggetto di un quesito posto all’Adunanza Plenaria, cui è stato chiesto di chiarire le modalità e i termini per l’allegazione dei presupposti alla base della successiva proposizione della domanda risarcitoria.

Parimenti, sempre al fine di statuire sulla procedibilità del ricorso, occorre verificare se, ai fini dell’art. 34, comma 3, c.p.a., possa rilevare la proposizione di una domanda risarcitoria nell’ambito di un separato giudizio introdotto con ricorso notificato e depositato il giorno prima dell’udienza di discussione fissata nell’ambito del giudizio di annullamento: in siffatte ipotesi, la parte ricorrente non sarebbe neppure in condizione di provare l’avvenuta proposizione della domanda risarcitoria, stante l’avvenuta decorrenza dei termini perentori per il deposito dei documenti ex art. 73, comma 1, c.p.a.;
né sembrerebbero ricorrere i presupposti per la presentazione tardiva di documenti, suscettibile di essere autorizzata, ai sensi dell’art. 54, comma 1, c.p.a, soltanto in casi eccezionali, di difficile integrazione a fronte di documenti che, in quanto formati dalla stessa parte interessata ad avvalersene ai fini della decisione, salve diverse evidenze, avrebbero potuto (e dovuto) essere formati e prodotti entro i termini di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a..

Peraltro, anche un’autorizzazione alla produzione tardiva dei documenti comporterebbe, ai sensi di quanto prescritto dall’art. 54, comma 1, c.p.a., l’esigenza di assicurare il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio, con conseguente necessità, a fronte di una produzione documentale eseguita il giorno prima dell’udienza, in ipotesi rilevante ai fini della decisione di una delle questioni componenti il thema decidendum (la procedibilità del ricorso), di un rinvio della causa per consentire alle controparti l’esame dei documenti tardivamente prodotti e l’eventuale presentazione al riguardo di osservazioni controdeduttive.

Anche in relazione a tali tematiche, concernenti la necessità della proposizione della domanda risarcitoria e l’individuazione delle modalità attraverso cui deve avvenire la formulazione di tale domanda, è stato chiesto l’intervento nomofilattico dell’Adunanza Plenaria.

8. Come rilevato da questo Consiglio (n. 4507 del 13 luglio 2020), a fronte di quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria e rilevanti anche ai fini di un diverso giudizio pendente inter alios , tale ultimo giudizio “ per evidenti ragioni di certezza del diritto, non può essere ragionevolmente definito prima che sia stata pubblicata la decisione pregiudiziale ”, con conseguente necessità di provvedere alla sua “sospensione impropria”.

In siffatte ipotesi, pure tenuto conto che le pronunce dell’Adunanza Plenaria condizionano ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a. la decisione delle Sezioni semplici (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 9 dicembre 2019, n. 8380, in cui, in relazione alle pronunce dell’Adunanza Plenaria, si discorre di principio di diritto “ cogente ”) - con conseguente emersione di un vincolo giuridico che giustifica l’attesa della pronuncia sulla questione pregiudiziale (come ritenuto nella richiamata ordinanza n. 4507 del 13 luglio 2020) -, la sospensione impropria, da un lato, assicura le richiamate esigenze di certezza del diritto (onde evitare la soluzione difforme di medesime questioni giuridiche), dall’altro, non si pone in contrasto, risultando anzi compatibile, con il principio di economia dei mezzi processuali e quello di ragionevole durata del processo (Cons. Stato, Adunanza plenaria, ordinanza 15 ottobre 2014, n. 28;
sez. IV, 30 novembre 2020, n. 7561).

9. Alla luce delle considerazioni svolte deve disporsi la sospensione del presente processo in attesa della pronuncia che sarà resa dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sulla portata applicativa dell’art. 34, comma 3, c.p.a., costituente oggetto di una questione pregiudiziale di rito rilevante nel presente giudizio.

La causa potrà essere riassunta dalle parti ai sensi e nei termini di cui all’art. 80, comma 1, c.p.a.