Pubblicato il 27/12/2023

N. 11175/2023REG.PROV.COLL.

N. 00452/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 452 del 2023, proposto dalla società

IREN

Mercato S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E B L e L D V, con domicilio presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato E B L in Roma, via Maria Adelaide, n. 8;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Adiconsum-Associazione difesa consumatori e ambiente, Federconsumatori-Federazione nazionale dei consumatori e utenti, Enel Italia S.r.l., Associazione codici, Autorità garante per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico, Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e Associazione CIS, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 11 ottobre 2022 n. 12881, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato nonché i documenti prodotti;

Esaminate le ulteriori memorie, anche di replica, depositate dalle parti e le note d’udienza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 30 novembre 2023 il Cons. Stefano Toschei e udito, per la società appellante, l’avvocato E B L. Si registra, comunque, il deposito di note d’udienza dei difensori della società appellante con la quale chiedono il passaggio in decisione della controversia, senza previa discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa sullo svolgimento delle udienze e delle camere di consiglio “in presenza” nella fase di superamento dello stato di emergenza del 10 gennaio 2023;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso in appello n. R.g. 452/2023 la società

IREN

Mercato S.p.a. (d’ora in poi, per brevità, IREN) ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 11 ottobre 2022 n. 12881, con la quale il TAR ha respinto il ricorso (n. R.g. 2876/2017), proposto dalla predetta società ai fini dell’annullamento dei seguenti atti e/o provvedimenti: A) il provvedimento n. 26318 emesso in data 21 dicembre 2016 dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi, per brevità AGCM), con cui la predetta Autorità ha irrogato nei confronti della società IREN una sanzione pecuniaria complessiva pari a 830.000 euro;
B) ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ivi espressamente incluso il provvedimento di contestazione degli addebiti notificato a IREN in data 21 luglio 2016, il provvedimento di rigetto degli impegni nonché la comunicazione del termine di conclusione della fase istruttoria.

2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue.

L’AGCM, all'esito di un procedimento avviato su denuncia di alcune associazioni di consumatori e di un operatore concorrente, ha accertato, ai sensi degli articoli 20, comma 2, 24, 25, 26, lettera f), 66- quinquies e 51, comma 6, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (recante il Codice del Consumo), la scorrettezza di tre pratiche commerciali poste in essere dalla società IREN, irrogando nei suoi confronti la sanzione amministrativa pecuniaria pari a € 830.000,00, oltre al divieto di ulteriore diffusione o continuazione del comportamento illecito.

Nello specifico le contestate attività illecite possono così indicarsi:

A) la conclusione di contratti non richiesti e l’attivazione non richiesta di fornitura di energia elettrica finalizzata all’acquisizione di clientela sul mercato libero;

B) la conclusione di contratti non richiesti e l’attivazione non richiesta di fornitura di gas naturale finalizzata all’acquisizione di clientela sul mercato libero;

C) la conclusione, dopo il 13 giugno 2014, di contratti a distanza e fuori dai locali commerciali, in possibile violazione dei diritti attributi al consumatore dalle disposizioni introdotte nel Codice del consumo per effetto del d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21.

In proposito la società appellante ricorda come segue lo sviluppo del procedimento che ha condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio:

- in data 21 luglio 2016, l’AGCM, facendo seguito a quanto segnalato da alcuni concorrenti e associazioni di consumatori, ha comunicato alla società IREN l’avvio del procedimento istruttorio PS/6259, volto a verificare la pretesa attivazione da parte della IREN di “ forniture non richieste di energia elettrica e/o di gas finalizzate all’acquisizione di clientela nel mercato libero, anche fornendo informazioni ingannevoli e/o omissive ”, che costituivano pratiche commerciali scorrette ai sensi del Codice del consumo;

- nello specifico si trattava di contestare, come scorrette, le seguenti attività di IREN: a) “ Instaurazione di rapporti commerciali e attivazione di forniture non richieste di energia elettrica e gas in assenza della sottoscrizione del cliente o di alcuna manifestazione di volontà dello stesso ”; b) “ Informazioni ingannevoli, omissioni informative e indebiti condizionamenti al fine di instaurare rapporti commerciali ed effettuare attivazioni di forniture non richieste di energia elettrica e gas ”; c) “ Ostacoli all'esercizio dei diritti contrattuali da parte dell'utente ”;

- in data 12 settembre 2016 la IREN depositava una memoria difensiva al fine di chiarire che essa, come altri operatori del settore, non aveva ruoli operativi nell’attività di ricerca e acquisizione di nuova clientela, atteso che detti compiti erano esternalizzati ad imprese terze di comprovata esperienza professionale. Peraltro, anche durante l’ulteriore corso del procedimento, IREN ha avuto modo di rappresentare come essa, in occasione della stipulazione dei contratti di fornitura di energia elettrica e di gas, abbia sempre rispettato tutte le delibere dell’Autorità di regolazione competente per il settore (vale a dire, considerando l’epoca in cui si sono svolti i fatti qui di interesse, l’Autorità per l'energia elettrica, il gas e il sistema idrico-AEEGSI) nonché la delibera 104/10 ARG/com e il Codice di condotta commerciale approvato da AEEGSI;

- riferiva inoltre la società appellante che proprio a cagione del rispetto delle regole dettate dall’Autorità di settore essa: a) aveva selezionato gli agenti con la massima cura, occupandosi personalmente della loro formazione;
b) si era dotata di un complesso meccanismo di controllo interno di tali agenti, che ha ridotto (e riduce tuttora) in maniera consistente il rischio di condotte commerciali scorrette nei confronti di consumatori e microimprese;
c) aveva previsto, nei contratti di agenzia e di teleselling stipulati con gli agenti, l’applicazione di pesanti penali (le piu alte del mercato) nel caso di inadempimenti di questi ultimi ad obblighi riguardanti la tutela del consumatore. Inoltre nei casi più gravi di violazione delle regole di correttezza e di buona fede nei confronti di potenziali clienti, IREN si era anche riservata la facoltà di recedere unilateralmente da tali contratti;

- inoltre la IREN si impegnava ad assumere i seguenti ulteriori accorgimenti operativi: a) introdurre una seconda telefonata di conferma all'utente (c.d. confirmation call ), effettuata da un soggetto terzo rispetto al teleseller incaricato del primo contatto telefonico;
b) inviare al cliente una lettera di mancata conclusione del contratto nel caso in cui lo stesso, dopo aver sottoscritto presso il proprio domicilio la proposta di IREN, si fosse reso irreperibile ad una successiva chiamata effettuata dagli agenti al fine di confermare l'accettazione già manifestata;
c) azzerare i crediti maturati verso clienti per forniture che risultassero non richieste (e a restituire quanto già eventualmente pagato dagli stessi), ove fosse stato accertato che le attivazioni fossero state provocate da errori o manchevolezze effettivamente imputabili a IREN;
d) sistematizzare l'attività di formazione degli agenti, portandola a una cadenza trimestrale;
e) introdurre meccanismi premianti in favore di agenti che avessero svolto la loro attività in assenza di reclami;

- lamentava la società appellante che, nonostante l’adozione di tali comportamenti e accorgimenti prudenziali e di rispetto dei consumatori, l’AGCM, con una sintetica motivazione, respingeva gli impegni assunti da IREN con provvedimento assunto dall’Autorità nell’adunanza del 4 ottobre 2016;

- in data 18 gennaio 2017, l'AGCM comunicava ad IREN il provvedimento conclusivo della procedura, con il quale, accertata la sussistenza delle violazioni contestate, veniva irrogata alla IREN la sanzione amministrativa pecuniaria di € 830.000, che costituiva l’ammontare complessivo delle tre sanzioni pari a: a) € 468.000 per avere instaurato rapporti commerciali e attivato forniture non richieste di energia elettrica e gas in assenza della sottoscrizione del cliente o di alcuna manifestazione di volontà dello stesso;
b) € 312.000 per avere fornito informazioni ingannevoli, omissioni informative e indebiti condizionamenti al fine di instaurare rapporti commerciali ed effettuare attivazioni di forniture non richieste di energia elettrica e gas: c) € 50.000 per avere creato ostacoli all'esercizio dei diritti contrattuali da parte dell'utente.

3. – L’odierna società appellante proponeva ricorso dinanzi al TAR per il Lazio chiedendo l’annullamento del suddetto provvedimento sanzionatorio di AGCM.

In quella sede la IREN deduceva 12 motivi di censura ponendo anche questione di pregiudizialità eurounitaria. Tenuto conto che la questione di pregiudizialità prospettata anche dalla IREN era già stata proposta in precedenti contenziosi dal TAR per il Lazio, il giudizio di primo grado veniva sospeso in attesa del pronunciamento in merito della Corte di giustizia UE.

Intervenuta tale decisione e presentata istanza di fissazione di udienza, il processo di primo grado veniva definito con sentenza n. 12881/2022 con la quale il TAR per il Lazio, ritenuti infondati tutti i motivi proposti, respingeva il ricorso.

4. – Propone ora appello la società IREN chiedendo la riforma della sentenza di primo grado, stante l’erroneità della decisione assunta dal primo giudice, oltre all’accoglimento del ricorso in quella sede proposto e il conseguente annullamento del provvedimento sanzionatorio adottato dall’Antitrust. La società appellante prospettava, quindi, dieci traiettorie contestative che, qui di seguito, si sintetizzano:

I) Error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’articolo 51, comma 6, del Codice del consumo (corrispondente al secondo motivo di ricorso dedotto in primo grado). Carenza e illogicità della motivazione. Errore nella definizione dei presupposti applicativi della norma. Va in primo luogo considerato, sostiene IREN, che nell’adottare il provvedimento sanzionatorio l’Autorità ha fatto errata applicazione della norma recata dall’art. 51, comma 6, del Codice del consumo. L’AGCM ha infatti contestato alla odierna società appellante la mancata informazione circa il fatto che il perfezionamento del vincolo contrattuale possa sorgere esclusivamente in seguito dell’accettazione in forma scritta dell’offerta da parte del consumatore. Tuttavia, ad avviso dell’appellante, il comma 6 dell'art. 51 del Codice del consumo stabilisce nulla dice in ordine all'asserito obbligo, per il professionista, di rendere il consumatore edotto del fatto che, scegliendo la registrazione su supporto durevole, questi stia "rinunciando" alla propria facoltà di stipulare il contratto per iscritto, in quanto la norma è volta soltanto ad imporre all'impresa di prevedere la possibilità per l'utente di scegliere la modalità di sottoscrizione del contratto alternativamente su " supporto durevole " oppure per " iscritto " tramite firma della documentazione cartacea. Nessuna violazione, dunque, sarebbe imputabile ad IREN, atteso che essa prima di acquisire il consenso del consumatore alla conclusione del contratto per via telefonica, lo informava in maniera reiterata e chiara del fatto che: a) l'adesione "vocale" fosse

meramente eventuale e, quindi, rimessa alla scelta del consumatore;
b) in caso di

manifestazione del consenso per via telefonica si sarebbe determinato il perfezionamento del contratto;

II) Error in iudicando: rigetto degli Impegni (terzo motivo di ricorso). Carenza e illogicità della motivazione. Travisamento dei fatti. Manifesta irragionevolezza. Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost. Il provvedimento con il quale nel corso del procedimento l’Autorità ha respinto la proposizione degli “impegni” da parte di IREN si presenta affetto da evidenti tratti di illegittimità. Anzitutto per carenza di motivazione, dal momento che in detto atto l’AGCM, pur essendo titolare di un potere discrezionale nella valutazione delle misure di adeguamento proposte nel corso del procedimento sanzionatorio dal soggetto coinvolto, nel caso di specie: “ (i) da una parte, si e trincerata dietro formule standard e di mero stile (analoghe a quelle utilizzate in molti altri provvedimenti di rigetto), sintomatiche di un contegno contrario alle regole e ai principi che dovrebbero governare l'azione amministrativa;
e (ii) dall'altra, ha irragionevolmente qualificato gli Impegni come inidonei a sanare le infrazioni contestate ”. Ciò peraltro evidenzia un comportamento contradditorio dell’Autorità che poi nel provvedimento conclusivo ha espressamente “riconosciuto come la quasi totalità delle “ modifiche alle procedure predisposte da parte del professionista appaiono suscettibili di modificare sostanzialmente le condotte oggetto del procedimento e appaiono, allo stato, idonee a superare le criticità sopra evidenziate in funzione delle modalità attuative che il professionista adotterà in concreto ” (così, testualmente, a pag. 9 dell’atto di appello);

III) Error in iudicando: contraddittorietà della decisione dell’AGCM rispetto ad un suo precedente orientamento (quarto motivo di ricorso). Violazione del principio di uguaglianza e di imparzialità di cui agli artt. 3 e 97 della Costituzione. Carenza e difetto di motivazione. Il primo giudice, inoltre, nella sentenza qui oggetto di appello non ha tenuto in adeguata considerazione il precedente, segnalato da IREN, relativo ad un analogo procedimento sanzionatorio, avviato da AGCM nei confronti di un altro fornitore di energia elettrica e gas naturale (ENI), conclusosi con l'accertamento dell'insussistenza della pratica commerciale scorretta in avvio contestata (AGCM, provv. n. 23685 del 6 settembre 2012, ENI – Attivazione non richiesta ). Orbene tra i due procedimenti corrono elementi di assoluta identità, sebbene le determinazioni conclusive dell’Autorità siano state di segno diametralmente e incredibilmente opposto. Nella sentenza il TAR per il Lazio ha ritenuto irrilevante il precedente in ragione di una circostanza meramente temporale, perché tra le due vicende correva una distanza di oltre quattro anni, ragione che non impedisce di poterlo tenere in considerazione quanto al merito delle due vicende e alle decisioni assunte dall’Autorità, contraddittorie tra di loro;

IV) Error in iudicando: diligenza professionale di