Pubblicato il 27/07/2023

N. 07373/2023REG.PROV.COLL.

N. 01615/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1615 del 2019, proposto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

la signora A A, rappresentata e difesa dall’avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania, Sezione IV, n. 4806 del 19 luglio 2018, resa tra le parti, concernente l’attribuzione di un saldo di ferie negativo per aver fruito di un numero di giorni di ferie maggiore rispetto a quello spettante negli anni pregressi.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della signora A A;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 15 maggio 2023 il consigliere G S e uditi, per le parti, gli avvocati G R e Giorgio Santini dello Stato in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l’utilizzo della piattaforma “ Microsoft Teams ”;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al T.a.r. per la Campania la signora A A chiedeva l’annullamento del provvedimento n. 74040 del 18 ottobre 2017 con cui l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito, “AGCOM”) ha attribuito alla ricorrente di primo grado un saldo di ferie negativo di 6 giorni, ritenendo che la stessa avesse fruito, negli anni precedenti, di un numero di giorni di ferie maggiore rispetto a quello spettante. La ricorrente chiedeva inoltre l’accertamento del proprio diritto a 30 giorni (+2) di congedo ordinario per il periodo 15.5.2001-31.5.2005 e di 30 giorni dal 27.12.2006.

A sostegno del proprio gravame la ricorrente di primo grado deduceva quanto segue:

i) la violazione dell’art. 22 del C.C.L.N., applicabile all’Agenzia dei Monopoli negli anni di riferimento;

ii) l’erronea applicazione dell’istituto della mobilità;

iii) la violazione del principio di affidamento e dell’art.21 nonies della l.n. 241/1990;

iv) l’intervenuta prescrizione quinquennale del diritto al recupero delle ferie;
e) la violazione dell’art. 36 Cost.

2. Disattesa preliminarmente l’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso sollevata dall’Autorità, il giudice di prime cure accoglieva il ricorso, ritenendo fondate le doglianze relative “ all’assorbente profilo della lesione dell’affidamento e della buona fede della ricorrente che ha sempre richiesto e ottenuto l’autorizzazione delle ferie a mezzo del sistema dell’autorità medesima ”.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe l’AGCOM ha proposto appello, notificato il 19 febbraio 2019 e depositato il 22 febbraio 2019, articolando due motivi di gravame (pagine 7-19).

L’appellante espone in fatto che:

- con le note prot. nn. 566/10/RUF e 2625/10/RUF, rispettivamente, del 18 febbraio 2010 e del 9 luglio 2010, il Servizio risorse umane e strumentali (il “Servizio”) - rilevate le anomalie in ordine alla posizione della dipendente relativamente al congedo ordinario maturato sia nel periodo di comando (dal 15.05.2001 al 31.05.2005) sia in quello successivo alla immissione nei ruoli (dall’1.06.2005) - comunicava all’odierna appellata che la stessa, alla data del 31.12.2009, aveva fruito di 23 giorni di congedo ordinario eccedenti quelli maturati;

- con nota del 9 luglio 2010 il Servizio si è, altresì, dichiarato disponibile a “ porre in essere apposite iniziative concordate al fine di regolarizzare tale posizione ”;

- con nota del 26 giugno 2017 il Servizio ha comunicato ai dipendenti la completa digitalizzazione della funzione che consentiva (e tutt’ora consente) di conoscere l’ammontare delle giornate di congedo ordinario, di festività soppresse e delle ore di permesso ex art. 11 del Regolamento, e, quindi, anche del “residuo” dei giorni di ferie spettanti;

- con nota del 4 luglio 2017 la dipendente ha contestato all’Amministrazione il proprio prospetto ferie, che riportava un valore negativo (-6) di giorni di congedo ordinario, chiedendone la correzione. Tale nota veniva riscontrata dal Servizio con il provvedimento impugnato in primo grado.

3.1. Con il primo motivo d’appello l’Autorità lamenta l’errore di giudizio in cui sarebbe incorso il T.a.r. nel ritenere che il provvedimento impugnato fosse stato adottato in violazione dei principi di legittimo affidamento e di buona fede. L’appellante esclude la presenza della buona fede in capo alla dipendente, posto che la stessa sarebbe stata sempre in grado di conoscere le giornate di ferie fruite e quelle spettanti (essendo la stessa tenuta al rispetto del Regolamento del personale e conoscendo la posizione dell’Autorità relativa al suo caso, come esplicitata con la nota del 2010).

In assenza di buona fede, è da escludere anche il legittimo affidamento. Quest’ultimo per essere meritevole di tutela deve essere incolpevole, mentre nel caso di specie la condotta tenuta dall’appellata sarebbe connotata dalla violazione dei canoni di diligenza e correttezza. La mancanza di un sistema di blocco automatico, nel periodo di riferimento, delle richieste relative a congedi non maturate non potrebbe certo legittimare i dipendenti a fruire, illimitatamente, di ferie non maturate.

3.2. Con il secondo motivo d’appello l’appellante censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il comportamento posto in essere dall’Autorità contrasti con il principio di buona amministrazione, così come ricavabile dall’art 97 Cost., per avere l’Amministrazione chiesto il recupero di giorni di ferie concessi nel corso degli anni. Contrariamente a quanto statuito in sentenza, l’Amministrazione avrebbe non solo il potere, ma anche il dovere di recuperare le somme indebitamente percepite dal pubblico dipendente.

4. L’appellata si è costituita in giudizio deducendo l’inammissibilità e/o infondatezza del ricorso e, in ottemperanza a quanto prescritto dall’art. 101, co. 2, c.p.a., ha riproposto la domanda di accertamento del diritto a 30 giorni (+2) di congedo ordinario per il periodo 15.5.2001-31.5.2005 e di 30 giorni dal 27.12.2006 ed i motivi già proposti in primo grado, assorbiti e non esaminati dal Giudice di primo grado, ed in particolare:

I) la violazione dell’art. 22 del C.C.L.N., applicabile all’Agenzia dei Monopoli negli anni di riferimento, che faceva salve le condizioni di maggior favore preesistenti alla vigenza del contratto, ossia quelle di cui all’art. 123 della L. 312/1980 che prevedeva l’attribuzione di 30 giorni annui di ferie;

II) l’erronea applicazione dell’istituto della mobilità, intesa come una vera e propria novazione del rapporto di lavoro allorché si tratta di un proseguimento del rapporto originario, con conseguente riconoscimento dell’intera anzianità maturata presso l’Agenzia dei monopoli sin dal 27.12.1994;
in senso contrario, non rileverebbe l’accordo contrattuale del 28.7.2010 che ha sancito il pieno riconoscimento dell’anzianità maturata nel periodo di comando ma senza escludere l’anzianità pregressa;

III) la violazione dell’art. 21 nonies della L. 241/1990, il provvedimento sarebbe in contrasto con le autorizzazioni concesse ad usufruire dei giorni di congedo ordinari, mai annullati o revocati.

IV) l’intervenuta prescrizione quinquennale del diritto al recupero delle ferie;

V) la violazione dell’art. 36 Cost. per essersi previsto il recupero dello stipendio per i giorni fruiti e non maturati.

5. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica del 15 maggio 2023, è stata trattenuta in decisione.

6. L’appello è infondato.

6.1. Come esposto in narrativa le ragioni prospettate da parte appellante afferiscono al fatto che, in ragione delle caratteristiche della vicenda, non si potrebbe configurare la buona fede in capo alla signora Adamo, essendo stata la stessa adeguatamente informata sin dal 2010 dell’eccedenza delle giornate di congedo usufruite.

Ad escludere la buona fede rileverebbe anche il numero significativo di giorni di ferie illegittimamente usufruite (pari a 30);
sarebbe difatti inverosimile che la lavoratrice non conoscesse la disciplina regolamentare dei contratti collettivi concernente i numeri di ferie spettanti.

Si ritiene poi che non si possa enfatizzare il fatto che le ferie fossero state autorizzate (fino al 2011 secondo il sistema tradizionale della richiesta ed autorizzazione cartacei, dal 2011 in poi attraverso la gestione automatizzata del sistema TimeWeb ) in assenza di un blocco automatico delle richieste eccedenti;
l’assenza di una forma di controllo immediato delle richieste non potrebbe in alcun modo legittimare i dipendenti a fruire, illimitatamente, di ferie non maturate. Infondati sarebbero poi i motivi di primo grado, assorbiti e non esaminati dal giudice di primo grado, in questa sede riproposti dall’appellata. In primo luogo, l’appellante ritiene che siano stati riconosciuti i giorni di concedo ai quali la lavoratrice aveva diritto secondo la normativa applicabile all’Amministrazione di appartenenza, e non secondo la disciplina riguardante l’Agenzia delle dogane dove l’appellata era in servizio prima di transitare all’AGCOM. Si ritiene poi che il diritto alla ripetizione dell’indebito a norma dell’art. 2946 cod. civ. abbia prescrizione decennale decorrente dal giorno in cui le somme sono state materialmente erogate e che non rileva la violazione del divieto di monetizzazione delle ferie, posto che non si discute di ferie maturate e non godute ma, al contrario, di ferie non maturate ma godute.

6.2. Le considerazioni poste a base del gravame non sono suscettibili di condivisione, ritenendo il Collegio di confermare in questa sede il precedente di questo Consiglio (Sez. VI, Sentenza 19 settembre 2017, n. 4380) che così si esprime:

“ non è emerso alcun elemento che induca a non ritenere attendibile la deduzione secondo cui il dipendente si è avvalso, per chiedere questi giorni di congedo, del sistema informatico predisposto dall'Autorità stessa e da essa messo a disposizione del personale dipendente;

- non risulta che il personale sia stato reso edotto della circostanza che tale sistema non era 'affidabile' e che i relativi riscontri non sarebbero stati perciò attendibili;

- non risulta che l'Autorità abbia segnalato ai propri dipendenti che - a causa della inaffidabilità del sistema - essi avrebbero dovuto comunque tenere una 'contabilità propria' dei giorni di ferie via via fruiti, onde, seppure questo accorgimento sarebbe potuto essere il frutto di una autonoma, massima diligenza da parte dei propri dipendenti, la sua mancanza, in concreto, non può tuttavia costituire ragione di responsabilità per i dipendenti stessi, tenuto conto del legittimo affidamento costituito dalla messa a disposizione (senza avvertenza in ordine ad un suo possibile malfunzionamento) dei dipendenti di un sistema informatico di richiesta dei giorni di ferie e di rilevazione di quelli via via fruiti.