Pubblicato il 09/01/2019

N. 00212/2019REG.PROV.COLL.

N. 00223/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 223 del 2018, proposto da
Merck-Serono S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato D V, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso il suo studio in Roma, Lungotevere Marzio n.3;

contro

AIFA - Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, e presso la stessa domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Teva Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Maria Grazia Medici, Ferdinando Pinto, Giulia Verusio e Federico Maria Ferrara, con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Federico Maria Ferrara in Roma, piazza D'Ara Coeli 1;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 10855/2017, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento:

- dell'inclusione operata dall'AIFA del principio attivo Levotiroxina nella lista di trasparenza dei medicinali equivalenti ai sensi e per gli effetti della disposizione di cui all'art. 7 del d.l. n. 347/2001, da essa pubblicata in data 15 novembre 2013 sul proprio sito istituzionale (doc. 1);

- di tutti gli altri atti indicati nelle epigrafi del ricorso e dei motivi aggiunti successivamente proposti, ed in particolare, tra questi, dei Comunicati in data 15 dicembre 2014 e 30 dicembre 2014, pubblicati sul sito istituzionale AIFA, recanti « Precisazioni sulle prescrizioni di farmaci a base di levotiroxina », costituendo questi applicazione del disposto inserimento – asseritamente illegittimo - in lista di trasparenza del principio attivo Levotiroxina;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’AIFA - Agenzia Italiana del Farmaco e di Teva Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 novembre 2018 il Cons. S C e uditi per le parti gli Avvocati D V, Ferdinando Pinto, Maria Grazia Medici e l'Avvocato dello Stato Isabella Piracci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in appello, indicato in epigrafe, l’odierna appellante MERCK-SERONO S.p.a., titolare dell’autorizzazione all’immissione in commercio della specialità medicinale EUTIROX, a base del principio attivo Levotiroxina sodica, indicata nel trattamento degli stati di ipotiroidismo come gozzo, profilassi di recidive dopo strumectomia, ipofunzione tiroidea e flogosi della tiroide, in corso di terapia con antitiroidei, espone che, a seguito della scadenza del periodo di copertura brevettuale sul suddetto principio attivo, nel mese di settembre 2013, l’appellata

TEVA

Italia S.r.l. (di seguito TEVA) ha immesso sul mercato un prodotto asserito come equivalente a quello commercializzato dall’appellante, avente denominazione LEVOTIROXINA TEVA, contestualmente chiedendo all’AIFA l’inclusione del principio attivo Levotiroxina e delle corrispondenti specialità medicinali che l’assumono a propria base nella c.d. lista di trasparenza dei medicinali equivalenti, onde ottenere l’applicazione, anche in relazione ad esse, del meccanismo della sostituibilità automatica delle prescrizioni di cui all’art. 7 del d.l. n. 347/2001, conv. in l. n. 405/2001, applicabile ai prodotti farmaceutici che, appunto, figurano all’interno di tale lista.

L’appellante riferisce, altresì, che l’AIFA aveva, in un primo momento, deciso di non inserire il principio attivo Levotiroxina nell’aggiornamento della lista di trasparenza del 16 settembre 2013 dei medicinali equivalenti, provvedimento impugnato conseguentemente da TEVA, con un primo ricorso iscritto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (r.g. n. 9247/2013), in ragione dei dubbi espressi dalla C.T.S. (Commissione Tecnico Scientifica) sulla sostituibilità delle compresse del nuovo generico con quelle della Levotiroxina in commercio, anche in relazione alla posizione assunta dall’Agenzia francese.

L’appellante, dunque, deduce che la C.T.S. si sarebbe di seguito determinata in maniera contraddittoria disponendo l’inclusione, con il provvedimento qui oggetto di controversia, e però diramando sul proprio sito istituzionale un comunicato con il quale ha fatto presente che “ nella maggior parte dei casi trattati un prodotto a base di Levotiroxina è automaticamente sostituibile con un analogo generico, con la sola precauzione di un controllo dei valori di TSH e FT4 dopo quattro-sei settimane e con particolare cautela nelle circostanze in cui è richiesta maggiore attenzione nel mantenere l’equilibrio tiroideo, ovvero: - donne in gravidanza o che stiano pianificando il concepimento;
- ipotiroidismo, congenito o acquisito, in età pediatrica;
- terapia soppressiva in pazienti con pregresso carcinoma tiroideo, soprattutto se fragili o anziani;
- pazienti con ipotiroidismo centrale. In questi pazienti l’eventuale passaggio ad una diversa formulazione richiede l’informazione del paziente e dovrebbe essere seguito dal controllo del TSH sierico (e dell’FT4 nell’ipotiroidismo centrale) dopo quattro – sei settimane di terapia . La CTS ribadisce come sia, comunque, raccomandabile evitare frequenti sostituzioni tra originator e generico o tra generico e generico. La CTS dà istruzione affinché la Levotiroxina Teva sia introdotta nella lista di trasparenza con riferimento alla soprastante nota” (cfr. il verbale della C.T.S. del 6 – 8 novembre 2013 ed il comunicato del 15 novembre successivo, docc. 28 e 29 dell’appello).

Le perplessità evidenziate sarebbero confermate dalla lettera inoltrata da Federfarma, in data 20 novembre 2013, all’Agenzia resistente (doc. 30 del ricorso in appello), con la quale si evidenziavano diverse ragioni ostative alla “ sostituzione del farmaco «branded» con l’equivalente generico ”, quali appunto, l’impossibilità (i) “ di verificare l’effettivo svolgimento da parte dell’assistito delle indagini diagnostiche [...] richieste dalla nota ”;
nonché (ii) “ di adottare quella particolare cautela nella sostituzione relativa ad un assistito rientrante in una delle quattro categorie chiaramente individuate nella nota, dal momento che [il farmacista, al contrario del medico] non è in grado di conoscere la patologia di cui è affetto l’assistito ”;

L’AIFA decideva di pubblicare, in data 30 dicembre 2014, sul proprio sito istituzionale un nuovo e tuttora vigente comunicato, recante « Precisazione AIFA sulla prescrizione di farmaci a base di levotiroxina» - impugnato con i motivi aggiunti - ove si stabilisce che:

(i) “ la prima prescrizione di un trattamento a base di levotiroxina può essere effettuata con un farmaco equivalente, che può essere prescritto ad un costo vantaggioso per il SSN senza perdita di efficacia e sicurezza per il paziente. Una volta iniziato il trattamento, tuttavia, si raccomanda la non sostituibilità del farmaco di prima prescrizione ”;

(ii) che “ nel rispetto della responsabilità professionale del medico, la legge attuale consente al medico prescrittore di specificare la non sostituibilità del medicinale ritenuto idoneo, come chiaramente indicato nel secondo comma dell’art. 7 della legge 405/2001 ”;

(iii) e che “ nell’interesse prevalente della salute del paziente, AIFA auspica, nei casi in cui il medico decida la non sostituibilità del farmaco prescritto, che le autorità sanitarie territoriali non pongano a carico dell’assistito la differenza fra il prezzo più basso ed il prezzo del farmaco previsto ”;

La Società appellante deduce, nel presente grado, l’erroneità della sentenza del Tribunale di prime cure che ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti, previa ricostruzione del quadro normativo di riferimento (art. 7, d.l. n. 347 del 2001), ritenendo che, ai fini dell’inserimento nella lista di trasparenza, sarebbe essenziale solo la dimostrazione dell’eguale composizione in principi attivi, della forma farmaceutica, della via di somministrazione, della modalità di rilascio, del numero di unità posologiche e dosi unitarie uguali, non rilevando ai fini della decisione la presenza di raccomandazioni AIFA.

La Società sostiene, al contrario, che il sistema delineato dall’art. 7 del d.l. n. 347/2001 si fonderebbe logicamente sul presupposto che i farmaci che sono presenti nella lista di trasparenza dei medicinali equivalenti siano, appunto, effettivamente equivalenti, interscambiabili, sostituibili tra loro, senza pericoli per i pazienti (risultando, per esempio, l’inserimento precluso per i farmaci c.d. biologici o biotecnologici, in relazione ai quali le Linee guida EMA e il vigente Position paper AIFA, escludono la possibilità che si possa operare una sostituzione del farmaco (il c.d. switch o cambio di terapia) originator con il suo biosimilare (e/o tra due biosimilari, che siano entrati in commercio a seguito alla scadenza della copertura brevettuale sul principio attivo).

L’AIFA, costituitasi, ribadisce la differenza tra i concetti di bioequivalenza e sostituibilità, su cui sarebbe pur sempre competente il medico curante, potendo il medico escludere la sostituibilità del farmaco da lui prescritto con altro di identica composizione e di minor costo a norma del comma 2 dell’art. 7 del d.l. n. 347/2001, come peraltro evidenziato anche dalla difesa di TEVA.

TEVA si è costituita eccependo l’inammissibilità e improcedibilità dell’appello e, nel merito, sostenendo l’infondatezza dell’appello e la correttezza dell’inclusione in lista di trasparenza del farmaco Levotiroxina TEVA, ai sensi dell’art. 7, dl n. 347 del 2001 cit., la correttezza del comportamento dell’ AIFA anche con riguardo al comunicato del 15 novembre 2013 ed alle precisazioni del 15-30 novembre 2014.

Con ordinanza n. 4175 del 2018, questa Sezione, dato atto che nel caso che occupa non viene in discussione né la tematica della copertura brevettuale del farmaco di MERCK, né che il farmaco di TEVA e quello di MERCK, farmaci non biologici, utilizzino lo stesso principio attivo, fornito dal medesimo produttore la Peptido GmbH, né che entrambi siano farmaci somministrabili unicamente dietro prescrizione medica per il trattamento dell’ipertiroidismo, evidenziava che – comunque - dall’esame della questione controversa si evince che il farmaco di TEVA come l’Eutirox di MERCK richiedono una particolare cautela nella somministrazione, che sconsiglia lo ‘ swicht’ (come si legge nelle caratteristiche del prodotto doc. 2 e 3 della memoria di TEVA).

Peraltro, dalla documentazione di causa si evince che nel corso dell’audizione in C.T.S., le ditte condividevano le conclusioni riportate nel documento siglato dalle Società Scientifiche AIT (Associazione italiana della Tiroide), AME (Associazione Medici Endocrinologi), SIE (Società Italiana di Endocrinologia) e SIEPD (Società Italiana di Endocrinologia e Diabetologia Pediatrica), che consigliavano di evitare lo ‘ switch ’ per pazienti in trattamento con il farmaco equivalente.

Conseguentemente, il Collegio riteneva che, seppure i farmaci oggetto di causa non siano riconducibili alla categoria dei biosimilari, rispetto ai quali risulterebbe esclusa l’equivalenza, al fine di approfondire le tematiche presupposte alla pretesa di MERCK SERONO, fosse necessario acquisire da AIFA una dettagliata relazione in ordine alla determinazione di svolgere le richiamate raccomandazioni ed alla loro conciliabilità con il regime di ‘sostituibilità’ proprio delle liste di trasparenza, nonché sulla peculiarità dei farmaci in questione in relazione alla posizione assunta con riferimento ai farmaci biologici e alle relative cautele ai fini dell’inserimento nelle predette liste di trasparenza.

AIFA ha prodotto una memoria denominata di adempimento all’ordinanza istruttoria, con la quale evidenzia la differenza tra bioequivalenza e sostituibilità dei farmaci. Nella specie le differenza nei livelli ematici determinerebbero la raccomandazione con riferimento allo switch, ma non inciderebbero sul giudizio di equivalenza spettante all’AIFA medesima.

Con ulteriore memoria per l’udienza di discussione fissata, TEVA ha ribadito l’inammissibilità dell’appello per carenza di interesse, in ragione dei dati che confermerebbero la crescita del mercato della molecola Levotiroxina sodica;
ma anche per la mancata notifica del ricorso a