Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2016-04-29, n. 201601652

N. 01652/2016REG.PROV.COLL.

N. 06125/2015 REG.RIC.

N. 07301/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6125 del 2015, proposto da:
Atm - Azienda Trasporti Milanesi S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Greco, Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via del Mascherino, n. 72;

contro

Irisbus Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Brunetti, Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Parioli, n. 180;

nei confronti di

AR Bus e Coach Sa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Romanenghi, Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Cicerone, n. 44;

sul ricorso numero di registro generale 7301 del 2015, proposto da:
AR Bus e Coach Sa, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Romanenghi, Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Via Cicerone, n. 44;

contro

Atm - Azienda Trasporti Milanesi S.p.a.;

nei confronti di

Irisbus Italia S.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Brunetti, Mario Sanino, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Parioli, 180;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6125 del 2015 ed al ricorso n. 7301 del 2015:

della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano, Sezione IV, n. 1287/2015, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva per l'assegnazione accordo quadro quadriennale per la fornitura di autobus.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Irisbus Italia S.p.a. e di AR Bus e Coach Sa e di Irisbus Italia S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Maurizio Zoppolato, Mario Sanino, Filippo Brunetti, Fabio Romanenghi, Giovanni Corbyons Mario Sanino, Filippo Brunetti, Fabio Romanenghi, Giovanni Corbyons;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Lombardia Irisbus Italia S.p.a. invocava l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto n. 517, procedura negoziata per l'assegnazione di un accordo quadro quadriennale per la fornitura di Autobus classe I da 12 metri comprensivi di manutenzione full service adottato da ATM S.p.a a favore di AR Bus e Coach S.a. in data 7 gennaio 2014 con atto a firma del Direttore DTSA Ing. Claudio Palastanga, e di tutti gli altri atti propedeutici, ivi incluso il bando di gara, indicati nella pronuncia di prime cure.

Con ricorso per motivi aggiunti la stessa società istante impugnava gli atti del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta effettuato dalla stazione appaltante. Inoltre, l’originaria ricorrente chiedeva la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato ed il risarcimento del danno con reintegrazione in forma specifica o per equivalente economico.

2. Il primo giudice, all’esito della verificazione disposta, rigettati o assorbiti gli altri motivi, accoglieva le doglianze dirette a contestare: a) la mancata effettuazione della valutazione di congruità da parte della stazione appaltante. In particolare, secondo il TAR, l’offerta dell’aggiudicataria è caratterizzata da un evidente squilibrio tra i costi di produzione e quelli di manutenzione, con una marcata sottostima di questi ultimi, in parte allocati, nella loro concreta consistenza, sulla fornitura dei veicoli, con conseguente anticipato esborso economico da parte della stazione appaltante; b) il mancato accertamento dell’anomalia dell’offerta da parte della stazione appaltante. Pertanto, procedeva ad annullare l’aggiudicazione, a dichiarare l’inefficacia del contratto, disponendo il subentro dell’originario ricorrente, ed infine a risarcire a quest’ultimo il danno economico con indicazione all’uopo dei necessari criteri.

3. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello ATM s.p.a., dolendosi del fatto che: a) il primo giudice avrebbe espresso valutazioni, che non solo esulerebbero dal sindacato giurisdizionale sui giudizi in tema di anomalia delle offerte, ma che sarebbero basate su elementi acquisiti nel corso del giudizio ed al di fuori della procedura di gara. In particolare, l’art. 86, comma 3, d.lgs. 163/2006, prevedrebbe la possibilità di verifica della congruità dell’offerta, ma solo in caso di evidenze immediate che lascino intendere la presenza di un fumus in ordine all’anomalia dell’offerta. Ma nella fattispecie l’asserito squilibrio tra costi di produzione e costi di manutenzione sarebbe stato messo in luce dal verificatore, sicché non sarebbe emerso in modo evidente nel corso della procedura di gara. Quanto alla riferita discrasia dei prezzi praticati in gara, si tratterebbe di circostanza che non costituirebbe uno specifico elemento di anomalia, poiché il prezzo non rappresenterebbe un parametro univoco, ma dovrebbe essere rapportato all’offerta tecnica del concorrente. Inoltre, il raffronto operato dal TAR riguarderebbe la sola voce della manutenzione “ full service ” nell’ambito di un’offerta economica variamente articolata nella quale la voce più consistente (quella per la produzione di mezzi) risulterebbe di gran lunga superiore a quella della concorrente, la cui offerta veniva ritenuta anomala e, comunque, in linea con le offerte degli altri concorrenti. Quindi, al momento dell’aggiudicazione non vi sarebbe stata alcuna ragione per dubitare dell’attendibilità dell’offerta dell’aggiudicataria e, conseguentemente, non emergerebbe alcun profilo di illogicità o di irragionevolezza; b) il TAR avrebbe erroneamente travalicato i limiti del proprio sindacato, anche laddove avrebbe preteso di attribuire una qualche valenza sintomatica dell’anomalia alle difese in giudizio dell’aggiudicataria in relazione al costo della manodopera, giungendo anche nel merito ad erronee conclusioni; c) sarebbe erronea la sentenza laddove ritiene che la valutazione di congruità dell’offerta della controinteressata è illegittima nella parte in cui conclude che il prezzo di manutenzione non sarebbe giustificato. Il rilievo non riguarderebbe l’insostenibilità del prezzo, ma il fatto che una parte dei costi sarebbero stati allocati nell’ambito del prezzo della fornitura. Ciò non terrebbe conto della complessità dell’oggetto del contratto, che imporrebbe una valutazione unitaria dell’equilibrio del sinallagma contrattuale. Pertanto, il verificatore avrebbe errato nello scindere il corrispettivo complessivo pattuito, frazionando le due voci di offerta, come se si riferissero a due diversi e separato affidamenti. Tutto ciò nonostante la disciplina in tema di anomalia dell’offerta imporrebbe che la stessa venisse valutata nella sua interezza. Infatti, l’utile deve essere generato dall’insieme dell’offerta e non da ogni suo singolo elemento. Quindi, la sottostima di una singola voce di prezzo non renderebbe insostenibile l’intera offerta, qualora il concorrente sia in grado di dimostrare, come nella fattispecie, la presenza di un utile complessivo. Del pari, non sarebbe condivisibile l’assunto secondo il quale l’aggiudicataria avrebbe alterato i costi di fornitura e di manutenzione. Occorrerebbe, infatti, distinguere i prezzi unitari indicati in offerta dai costi rappresentati nelle giustificazioni. L’aggiudicataria non avrebbe mai stravolto in sede di giustificazione i suddetti costi. Pertanto, sarebbe legittima la valutazione della stazione appaltante, che avrebbe ritenuto complessivamente sostenibile l’operazione economica, accertando la presenza di un margine di utile. Nella fattispecie, inoltre, l’allocazione nel prezzo di fornitura dei mezzi di una parte di costi per prestazioni aggiuntive del “ full service ” risponderebbe ad una logica commerciale, in modo coerente con le attività in questione. Ancora, sarebbe erronea la conclusione relativa all’indisponibilità di soggetti terzi al subentro, dalla quale il primo giudice avrebbe tratto convinzione in ordine all’anomalia dell’offerta. Né coglierebbe nel segno il rilievo del TAR secondo il quale non sussisterebbe in capo all’aggiudicataria alcun vincolo di accantonamento degli utili da destinare alle prestazioni manutentive, dal momento che una diversa previsione di gara sarebbe stata illegittima, ed in ogni caso l’effettivo adempimento delle prestazioni sarebbe garantito dalla cauzione definitiva. Infine, sarebbe elemento del tutto neutro quello costituito dalla disciplina dei pagamenti distinti e separati per la fornitura e per la manutenzione. Infatti, il corrispettivo sarebbe, comunque, unico e rapportato all’avanzamento dell’esecuzione delle prestazioni contrattuali. Senza dire che la disciplina in tema di pagamenti anticipati dell’amministrazione, richiamata nella sentenza di prime cure, non si applicherebbe ratione temporis alla procedura de qua e sarebbe comunque estranea al suo ambito oggettivo, poiché indirizzata ai lavori e non ai servizi e forniture. Per la stessa ragione sarebbe inapplicabile il disposto dell’art. 140, d.P.R. n. 207/2010, nonché la disciplina del d.l. 79/97; d) la sentenza avrebbe errato anche nel disporre il subentro in mancanza di specifica domanda di parte ed in assenza dei presupposti di cui all’art. 122 c.p.a. ed il risarcimento del danno per equivalente in assenza di prova da parte del danneggiato derivante dall’impossibilità di impiegare altrove la propria organizzazione.

4. La pronuncia indicata in epigrafe