Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-10-02, n. 202407909

Pubblicato il 02/10/2024

N. 07909/2024REG.PROV.COLL.

N. 05226/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5226 del 2022, proposto da
Agsm Aim Energia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 876178882f, rappresentata e difesa dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC Registri di giustizia;

contro

Asm Pavia s.p.a., Broni Stradella Pubblica s.r.l., Asm Vigevano e Lomellina s.p.a. e Vigevano Distribuzione Gas s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio;
Pavia Acque s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F A e P R, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti

Edison Energia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. 598/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Pavia Acque s.c.a.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2024 il Cons. Valerio Perotti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Lombardia, Agsm Aim Energia s.p.a. impugnava il provvedimento con il quale Pavia Acque s.c.a.r.l. aveva escusso la polizza rilasciata da Amissima Assicurazioni s.p.a. ex art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016, nonché “ il presupposto atto di revoca in danno della ricorrente emesso in pari data nonché, ove occorrer possa, quello di aggiudicazione provvisoria, oltre alle successive richieste di escussione notificate dalla Stazione Appaltante alla compagnia di assicurazione ”.

La ricorrente aveva partecipato alla gara indetta da Pavia Acque s.c.a.r.l. per la fornitura di energia elettrica nel periodo 1° febbraio 2022-21 gennaio 2023. Nella specie, la stazione appaltante aveva indetto una prima gara avente il medesimo oggetto con bando pubblicato in data 17 marzo 2021, fissando la base d’asta in euro 10.500.000, di cui euro 4.300.000 per la componente energia; quindi, con successiva determina n. 1887 del 13 maggio 2021, la stessa revocava la procedura in corso in ragione della dinamica del prezzo dell’energia e, in particolare, dei cospicui aumenti registrati sul mercato.

Tale provvedimento faceva peraltro seguito al tentativo della stazione appaltante di non vanificare la procedura, consentendo alle concorrenti di presentare l’offerta in rialzo rispetto all’importo

fissato a base d’asta, giusta provvedimento del 9 aprile 2021.

In data 21 maggio 2021 la stazione appaltante indicava una nuova gara, elevando la base economica

fino ad euro 10.750.000, di cui 4.800.000 per la componente energia.

Il valore di 4.800.000 derivava dai seguenti elementi di calcolo: 67.110,626 (quantitativo stimato Mwh) = 71,524 (prezzo unitario per ogni Mwh posto a base di gara per la sola componente energia). Il disciplinare ammetteva, inoltre, la presentazione di offerte con prezzo superiore alla base d’asta.

La ricorrente partecipava alla gara formulando un’offerta al rialzo di euro/MWh 99,35 (primo punto di prelievo), euro/MWh 99,25 (secondo punto di prelievo) ed euro/MWh 82,45 (terzo punto di prelievo). L’offerta era garantita dalla polizza n. 69/02/803884012, di importo pari a euro 48.000.

La gara veniva aggiudicata ad Enegan s.p.a., che tuttavia si rifiutava di stipulare il contratto

Si provvedeva quindi ad aggiudicare la gara alla seconda classificata Egea Commerciale s.p.a., che però analogamente rifiutava la stipula.

In data 21 novembre 2021 la stazione appaltante trasmetteva quindi ad Agsm Aim Europe s.p.a. un provvedimento denominato “aggiudicazione provvisoria” con invito alla stipula del contratto.

La ricorrente rifiutava tuttavia di stipulare in ragione dell’incremento dei prezzi dell’energia elettrica ritenuti di rilevanza eccezionale e tali da determinare un’eccessiva onerosità della prestazione; in conseguenza di ciò la stazione appaltante revocava l’aggiudicazione e contestualmente disponeva l’escussione della garanzia rilasciata da Amissima Assicurazioni s.p.a.

Con un primo motivo di gravame Agsm Aim Energia s.p.a. deduceva la violazione dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 osservando come la decisione di non stipulare il contratto fosse dovuta a causa di forza maggiore data dall’eccezionale incremento dei prezzi dell’energia.

Con un secondo motivo la ricorrente deduceva quindi che la proposta di stipula era stata formulata in un momento anteriore alla verifica dei requisiti e, quindi, in forza di un provvedimento di aggiudicazione non ancora efficace.

Con un terzo motivo la ricorrente deduceva poi l’illegittimità dell’escussione per omessa comunicazione di avvio del procedimento.

Con il quarto motivo di gravame, infine, la ricorrente deduceva la sussistenza di una condotta della stazione appaltante contraria a buona fede e correttezza, con conseguente illegittimità dell’escussione, avendo l’amministrazione preteso di ottenere la stipula del contratto nonostante

l’eccezionale aumento dei costi dell’energia elettrica.

Costituitasi in giudizio, la stazione appaltante eccepiva, preliminarmente, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario; concludeva comunque per l’infondatezza dei motivi di ricorso articolati dalla ricorrente.

Con sentenza 14 marzo 2022, n. 598, il giudice adito dichiarava l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, da declinarsi in favore di quello ordinario.

Avverso tale decisione Agsm Aim Energia s.p.a. interponeva appello, articolando i seguenti motivi di impugnazione:

1) Sulla sussistenza della giurisdizione del giudice