Pubblicato il 04/07/2017

N. 03279/2017REG.PROV.COLL.

N. 05252/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5252 del 2008, proposto da L F, rappresentato e difeso dall'avvocato R G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Bettolo, n. 17;

contro

Ministero della giustizia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Sede di Roma – Sez. I quater n. 4893 del 28 maggio 2007, resa tra le parti, concernente ritardata assunzione nel corpo di Polizia Penitenziaria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il consigliere L L e uditi per le parti gli avvocati Gozzi e l’avvocato dello Stato Grumetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente ha formulato in prime cure richiesta di riconoscimento del proprio “ diritto alla restitutio in integrum di tutti i diritti ed interessi legittimi, ivi compresa l’esatta ricostruzione giuridica ed economica del rapporto d’impiego con l’Amministrazione ”, nonché connessa domanda di risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, in relazione alla ritardata assunzione come agente del corpo della Polizia Penitenziaria.

1.1. Il ricorrente ha, in particolare, esposto di avere presentato domanda di partecipazione al concorso riservato ai volontari in congedo delle Forze Armate per l’assunzione nel corpo della Polizia penitenziaria, disciplinato dal d.m. 12 novembre 1996, a sua volta emanato ai sensi dell’art. 1, comma 6, del d.l. 13 settembre 1996, n. 479, convertito con modificazioni con l. 15 novembre 1996, n. 579.

1.2. Il ricorrente sostiene di non avere, in seguito, ricevuto alcuna comunicazione da parte dell’Amministrazione sino al 14 dicembre 2000, allorché una missiva del competente Dipartimento del Ministero della giustizia lo convocava per l’espletamento delle prove strumentali e di laboratorio, dandogli contestualmente notizia di una sua previa esclusione per “ mancanza del requisito dell’età ” stabilito dal citato d.m., poi venuta meno a seguito di “ sentenza del 23 febbraio 2000 del T.a.r. per il Lazio che, decidendo su un ricorso, ha annullato il decreto ministeriale, con efficacia erga omnes, nella parte relativa all’età ”.

1.3. Superate tutte le prove, il ricorrente veniva avviato al prescritto corso di formazione in data 9 febbraio 2001 e, quindi, assegnato alla casa circondariale di Asti.

1.4. La richiesta di ricostruzione della carriera da lui formulata nel maggio 2002 veniva, tuttavia, respinta dall’Amministrazione con nota prot. n. 0549106 del 18 dicembre 2002, in cui si valorizzava la mancata impugnazione, da parte dell’istante, del bando e dei conseguenti atti e, comunque, si segnalava che “ nessuna normativa consente la corresponsione economica … per attività di servizio non prestato ”.

2. L’adito T.a.r. respingeva il conseguente ricorso, assumendo anzitutto l’inammissibilità della spiegata domanda di accertamento, non configurabile a fronte di una posizione di interesse legittimo e, oltretutto, in assenza dell’impugnazione, da parte dell’interessato, tanto del provvedimento di esclusione dal concorso, quanto del successivo atto di inquadramento alle dipendenze dell’Amministrazione con decorrenza da una ben definita data.

2.1. L’anelata ricostruzione della carriera, ha argomentato il Giudice di prime cure, non sarebbe comunque possibile né sotto il profilo giuridico, “ risultando l’intervenuto inquadramento ormai inoppugnabile, né modificabile in parte qua come effetto che … avrebbe potuto ritenersi consequenziale solo alla tempestiva contestazione, da parte dell’interessato, dell’inquadramento stesso ”, né sotto l’aspetto economico, “ in quanto la retribuzione – per il suo carattere di controprestazione – non può prescindere dall’effettivo espletamento di un servizio ”.

2.2. Il Tribunale ha, poi, respinto nel merito la connessa domanda di risarcimento dei danni, atteso che “ nel caso di specie, appare innegabile che il ricorrente – non disinteressandosi dell’esito della propria partecipazione al concorso e anzi impugnando prontamente l’esclusione, con contestuale richiesta di sospensione del provvedimento lesivo – avrebbe potuto ottenere l’ammissione con riserva al concorso ed il consequenziale arruolamento nel corpo di Polizia penitenziaria, al termine del primo corso di formazione utile ”.

2.3. Infine, ha evidenziato il T.a.r., “ manca ogni ragionevole dimostrazione del danno ” biologico, né è configurabile il danno morale, “ fattispecie connessa – in base al combinato disposto degli articoli 2059 del codice civile e 185 del codice penale - a condotta dolosa ” che nella specie non consta.

3. Il ricorrente ha interposto appello, riproponendo criticamente le domande già formulate in prime cure.

4. Costituitasi l’Amministrazione, il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 25 maggio 2017.

5. Il ricorso non merita accoglimento.

6. Il Collegio, rilevata preliminarmente la tardività della memoria presentata dall’Amministrazione in data 19 maggio 2017, dunque oltre i termini prescritti dall’art. 73 c.p.a., ritiene che le traiettorie argomentative seguite dal T.a.r. si palesano sostanzialmente corrette.

7. Anzitutto, il ricorrente non ha alcun titolo per richiedere la ricostruzione, tanto giuridica quanto economica, della propria carriera, non avendo egli provveduto ad impugnare né la propria esclusione dal concorso, né, soprattutto, il successivo atto di inquadramento alle dipendenze dell’Amministrazione (recante una ben precisa data, posteriore a quella anelata), che, pertanto, è divenuto inoppugnabile per consolidazione anche in parte qua.

7.1. Giova evidenziare, infatti, che il ricorrente è stato riammesso alla procedura e, quindi, assunto solo grazie ad un giudicato formatosi sopra un ricorso proposto da altro candidato, che ha comportato l’eliminazione del rigido limite di età imposto dal bando (che non considerava l’elevazione di siffatto limite prevista, a favore dei “ cittadini che hanno prestato servizio militare volontario ”, dall’art. 2, comma 1, n. 2, lett. d) del d.p.r. 9 maggio 1994, n. 487, come modificato dall’art. 2 del d.p.r. 30 ottobre 1996, n. 693).

7.2. Peraltro, come evidenziato in prime cure, non può comunque ammettersi alcuna corresponsione di somme a titolo stipendiale senza che sia stata prestata attività di servizio, alla luce della natura sinallagmatica della retribuzione.

8. E’, poi, infondata la domanda di risarcimento del danno.

8.1. In proposito, il Collegio evidenzia, anzitutto, che il ricorrente, per le ragioni illustrate al precedente § 7, non può fruire della presunzione relativa di colpa che accompagna l’accertamento giurisdizionale di illegittimità di un atto amministrativo;
emerge, quindi, la necessità di una prova rigorosa dell’elemento soggettivo dell’assunto illecito commesso dall’Amministrazione (arg. da Cons. Stato, Sez. III, 4 giugno 2013, n. 3049), giacché non ogni illegittimità provvedimentale configura eo ipso pure illecito, essendo in proposito altresì necessaria la ricorrenza (che nella specie, per le ragioni anzidette, non può presumersi ma deve essere dimostrata dal ricorrente) della c.d. “ colpa d’apparato ”, ossia la frontale, macroscopica, inescusabile violazione, da parte dell’Autorità, dei canoni di imparzialità, correttezza e buona fede (v. Cons. Stato, Sez. IV, 30 gennaio 2017, n. 361): nella specie, invero, il citato d.m. 12 novembre 1996 fissava il limite d’età per la partecipazione alla selezione in ventotto anni, come previsto in linea generale per l’accesso al corpo di Polizia Penitenziaria dall’art. 5 del d.lgs. 30 ottobre 1992, n. 443, normativa anteriore al d.p.r. 9 maggio 1994, n. 487, che aveva tra l’altro stabilito, senza alcun preciso riferimento al corpo della Polizia Penitenziaria, l’elevazione del limite d’età per l’accesso agli impieghi civili nelle Pubbliche Amministrazioni – oltretutto ivi fissato in anni quaranta – per i “ cittadini che hanno prestato servizio militare volontario ”.

8.2. Comunque, al di là di tale oggettiva complessità del dato normativo, che non consente di apprezzare un’eclatante trascuratezza nell’operato dell’Amministrazione e, quindi, di formulare un addebito di colpa, consta che il ricorrente non si sia tempestivamente attivato per la tutela dei propri interessi, mediante, in particolare, l’esperimento di ricorso giurisdizionale assistito da istanza cautelare o nei confronti del richiamato d.m., ove ed in quanto potesse essere ritenuto in parte qua immediatamente lesivo, o avverso l’atto di esclusione dal concorso, ovvero almeno nei confronti del successivo atto di inquadramento nella parte in cui fissava la decorrenza del rapporto di impiego: emerge, dunque, una condotta connotata da carente diligenza nella difesa delle proprie prerogative, che rende infondata una richiesta di risarcimento di quei danni che l’esplicazione dell’ordinaria diligenza avrebbe potenzialmente consentito ab origine di prevenire.

8.2.1. In disparte, dunque, le esposte argomentazioni in punto di (carente) dimostrazione della ricorrenza di una colpa dell’Amministrazione, il ricorso si infrange sul disposto dell’art. 1227 c.c.: la valenza strutturalmente erga omnes dell’annullamento di un atto generale, infatti, conforma sì la successiva attività amministrativa, ma non legittima il privato ad avanzare istanze risarcitorie attinenti alla sua specifica posizione, ove egli non abbia assunto in prima persona concrete iniziative giudiziarie tese alla demolizione dell’atto generale medesimo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19 aprile 2017, n. 1835, ivi i richiami ai principi elaborati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2011 anche in ordine al valore ricognitivo, in relazione all’art. 1227 c.c., della norma sancita dall’art. 30, comma 3, c.p.a.).

8.2.2. Né può fondatamente sostenersi che la proposizione di ricorso esondi dall’ordinaria diligenza esigibile da parte del cittadino: al contrario, l’iniziativa giurisdizionale si palesa, sotto tale profilo, come comportamento assolutamente esigibile, sia in quanto costituente lo strumento di reazione appositamente ( recte , ordinariamente) apprestato dall’ordinamento per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi, sia perché consente il recupero ex post delle spese di lite in caso di esito vittorioso della controversia, sia, infine, perché esperibile anche in assenza di adeguate sostanze economiche, grazie alla disciplina in tema di patrocinio a spese dello Stato.

8.3. Nella specie, infine, difetta anche la prova dell’effettivo danno non patrimoniale subito, che pure deve essere piena e rigorosa (Cons. Stato, Sez. III, 4 giugno 2013, n. 3049;
v. anche Cons. Stato, Ad. Plen., 19 aprile 2013, n. 7): in particolare, non consta dimostrazione alcuna né del supposto danno biologico, né del lamentato danno morale (in disparte, in quest’ultimo caso, l’assenza di un comprovato comportamento doloso ex adverso );
inconfigurabile, poi, un danno da perdita di chance , strutturalmente presupponente la ricorrenza di un’apprezzabile possibilità di successo poi definitivamente sfumata, mentre nel caso di specie il ricorrente – che ha partecipato alla procedura selettiva ed è stato assunto alle dipendenze dell’Amministrazione – fonda le proprie istanze risarcitorie sulla frustrazione della pretesa ad una decorrenza anteriore del rapporto d’impiego (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 febbraio 2016, n. 762;
v. anche Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744;
Cons. Giust. Amm. Sic., 21 aprile 2010, n. 549).

9. Possono compensarsi le spese di lite, in considerazione della tardività delle difese scritte rese dall’Amministrazione.

10. Il Collegio, comunque, ritiene, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2, comma 2- quinquies , lett. a) e d) della l. 24 marzo 2001 n. 89, come da ultimo modificato dalla l. 28 dicembre 2015 n. 2 (cfr. Cass. civ., Sez. VI, 12 maggio 2017, n. 11939), che il ricorrente abbia agito in giudizio sulla base di motivi manifestamente infondati.