N. 00015/2016REG.PROV.COLL.

N. 05241/2015 REG.RIC.

N. 06775/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5241 del 2015, proposto da:
Impresa Costruzioni De Cesare Ing. U S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , e I.A.B. s.p.a. S.U., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità, rispettivamente, di capogruppo mandataria e di mandante della costituenda A.T.I. tra le predette imprese e S.E.C.A.P. s.p.a., rappresentate e difese dagli avvocati A C, N P, P P e R C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale Liegi 35/b;

contro

Direzione regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell'Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore , Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio dell'Abruzzo, in persona del Soprintendente pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, Via dei Portoghesi 12;
Tecnogroup s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Cosmav s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Carlini e Leopoldo Fiorentino, con domicilio eletto presso Studio Carlini &
Partners in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92;
G G s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Consorzio L'Officina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. A G, presso il cui studio in Roma, Via Salaria, 95, ha eletto domicilio;

sul ricorso numero di registro generale 6775 del 2015, proposto da:
Tecnogroup s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Cosmav s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Carlini e Leopoldo Fiorentino, con domicilio eletto presso Studio Carlini &
Partners in Roma, piazza Cola di Rienzo, 92;

contro

Direzione regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell'Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, in persona del Ministro pro tempore, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio dell'Abruzzo, in persona del Soprintendente pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, Via dei Portoghesi 12;

nei confronti di

Impresa Costruzioni De Cesare Ing. U S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, e I.A.B. s.p.a. S.U., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità, rispettivamente, di capogruppo mandataria e mandante della costituenda A.T.I. tra le predette imprese e S.E.C.A.P. s.p.a., rappresentate e difese dagli avvocati A C, N P, P P e R C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale Liegi 35/b;
G G s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Consorzio L'Officina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. A G, presso il cui studio in Roma, Via Salaria, 95, ha eletto domicilio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 5241 del 2015:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione I, n. 413/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di consolidamento e restauro della Chiesa di San Silvestro a L'Aquila;

quanto al ricorso n. 6775 del 2015:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, Sezione I, n. 413/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di consolidamento e restauro della Chiesa di San Silvestro a L'Aquila;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto il ricorso incidentale proposto da G G s.r.l., nell’ambito del ricorso n. 5241/2015;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi della Direzione regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell'Abruzzo, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo, della Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio dell'Abruzzo nonché di G G s.r.l.;

Visti altresì gli atti di costituzione di Tecnogroup s.r.l. - in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Cosmav s.r.l. - nel ricorso n. 5241/2015 nonché di Impresa Costruzioni De Cesare Ing. U Srl e I.A.B. s.p.a. S.U. - in proprio e nella qualità, rispettivamente, di capogruppo mandataria e mandante della costituenda A.T.I. tra le predette imprese e S.E.C.A.P. s.p.a. - nel ricorso n. 6775/2015;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2015 il Cons. Maddalena Filippi e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Colagrande, Piselli, Paolantonio, Galvani e Fiorentino nonché l’avvocato dello Stato Varone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Oggetto degli appelli in esame è la sentenza n. 413 del 21 maggio 2015 con cui il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo ha annullato l’aggiudicazione a Tecnogroup s.r.l., mandataria del costituendo raggruppamento con Cosmav s.r.l. (di seguito anche: raggruppamento Tecnogroup), della procedura ad evidenza pubblica – con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e per un importo a base dell’appalto individuato in Euro 4.985.000,00 (iva esclusa) - per l’affidamento della “ progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di consolidamento e restauro della Chiesa di San Silvestro a L’Aquila danneggiata a seguito dell’evento sismico…sulla base di un progetto preliminare posto a base di gara, previa presentazione in sede di offerta di un progetto definitivo ”.

1.a – La sentenza ha deciso congiuntamente i ricorsi proposti, avverso la medesima aggiudicazione, dalle due imprese classificatesi rispettivamente seconda e terza in graduatoria: il costituendo raggruppamento De Cesare ing. U s.r.l., I.A.B. s.p.a. S.U. e S.E.C.A.P. s.p.a. (di seguito anche: raggruppamento De Cesare) e il costituendo raggruppamento G G s.r.l. con Consorzio L’Officina (di seguito anche: raggruppamento Gaspari).

1.b – In via pregiudiziale la sentenza ha esaminato – ritenendoli entrambi infondati – i ricorsi incidentali presentati dalla prima (raggruppamento Tecnogroup) e dalla seconda classificata (raggruppamento De Cesare) avverso la mancata esclusione dalla procedura della terza classificata (raggruppamento Gaspari);
ha quindi ritenuto fondato il ricorso principale (n. 293 del 2014) ed i motivi aggiunti proposti da quest’ultima, annullando l’aggiudicazione al raggruppamento Tecnogroup ed accogliendo la domanda di risarcimento in forma specifica;
ha infine dichiarato improcedibili il ricorso principale proposto dalla seconda classificata (n. 312 del 2014) ed il relativo ricorso incidentale proposto dal raggruppamento Tecnogroup.

1.c – In particolare la sentenza ha ritenuto fondata la censura con cui il raggruppamento Gaspari lamentava l’illegittima partecipazione alla gara del raggruppamento De Cesare (secondo in graduatoria) per violazione degli articoli 6, lettera a ), 15 e 16 del disciplinare, in relazione alla circostanza che due professionisti – i quali avevano sottoscritto l’impegno a costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti - non avessero reso le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale e l’assenza di cause di esclusione ai sensi dell’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici , approvato con d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Con riguardo invece alle censure dedotte dal raggruppamento Gaspari avverso la mancata esclusione dalla gara della prima classificata (censure analoghe a quelle formulate dal raggruppamento De Cesare con il ricorso principale, dichiarato improcedibile), la sentenza ha ritenuto fondato sia il motivo con cui è stata lamentata l’inattendibilità delle dichiarazioni rese dai professionisti (che non avrebbe consentito la verifica circa il possesso dei requisiti di partecipazione), sia il motivo con cui è stata dedotta la difformità, rispetto alle linee guida, dell’offerta presentata dal raggruppamento Tecnogroup, e la sua successiva illegittima modifica con proposte migliorative non consentite dal disciplinare, sulle quali la competente Soprintendenza aveva espresso parere negativo.

2. – Con il primo appello all’esame (n. 5241 del 2015) il raggruppamento De Cesare chiede la riforma della sentenza nella parte in cui:

a) ha ritenuto fondate le censure - dedotte con il ricorso presentato dal raggruppamento Gaspari – dirette a contestare la legittima partecipazione alla gara del raggruppamento appellante ed ha conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso principale ed i motivi aggiunti presentati da quest’ultimo in primo grado;

b) ha respinto il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento De Cesare nell’ambito del ricorso principale proposto in primo grado dal raggruppamento Gaspari, affermando l’infondatezza dei cinque motivi volti a dimostrare il difetto di legittimazione e/o di interesse del raggruppamento terzo classificato.

2.a – Con i motivi d’appello il raggruppamento De Cesare ripropone tutte le censure dedotte in primo grado con il ricorso principale, con i motivi aggiunti e con il ricorso incidentale, avverso la mancata esclusione dell’offerta presentata dal raggruppamento Gaspari, chiedendo – in parziale riforma della sentenza impugnata – di dichiarare inammissibile e/o improcedibile ovvero di respingere il ricorso proposto in primo grado dalla terza classificata e di accogliere il ricorso principale proposto dall’appellante in primo grado.

2.b – Il raggruppamento Gaspari, costituitosi in giudizio, sostiene l’infondatezza dei motivi su cui si fonda l’appello, chiedendo – con appello incidentale - la riforma della sentenza impugnata nella sola parte in cui ha ritenuto infondata la censura volta a dimostrare l’illegittima ammissione del raggruppamento De Cesare per omessa dichiarazione del possesso dei requisiti di moralità da parte della mandante I.A.B. s.p.a..

2.c – Anche il raggruppamento Tecnogroup, costituitosi in giudizio, chiede il rigetto dell’appello.

3. – Con il secondo appello in esame (n. 6775 del 2015) Tecnogroup s.r.l. - in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento con Cosmav s.r.l. – impugna la medesima sentenza n. 413 del 21 maggio 2015 deducendo l’erroneità degli argomenti su cui si fonda l’accoglimento del ricorso proposto dal raggruppamento Gaspari e il conseguente annullamento dell’aggiudicazione.

3.a – In particolare, con i motivi d’appello si contestano questi assunti:

a) che i progettisti indicati dal raggruppamento Tecnogroup – in quanto professionisti esterni - abbiano assunto la veste di concorrenti e di titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione appaltante;

b) che il progetto definitivo offerto dal raggruppamento Tecnogroup fosse in contrasto con le linee guida – con particolare riguardo al profilo della valutazione e della riduzione del rischio sismico - in violazione dell’articolo 6, lettera B), punto 3, del disciplinare di gara e che di conseguenza la stazione appaltante abbia illegittimamente ammesso l’offerta presentata dall’appellante.

Insieme alla riforma della sentenza impugnata - nella parte in cui ha accolto il ricorso presentato dal raggruppamento terzo classificato e respinto il ricorso incidentale presentato dal raggruppamento primo classificato – l’appellante chiede la declaratoria del proprio diritto al conseguimento dell’aggiudicazione con l’accertamento e la declaratoria di inefficacia, ai sensi dell’articolo 121 c.p.a., del contratto eventualmente nel frattempo stipulato ovvero il subentro nello stesso.

4. Le amministrazioni appellate - Direzione regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici dell'Abruzzo, il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Turismo e la Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio dell'Abruzzo, costituitesi in giudizio in entrambi i ricorsi - sostengono la fondatezza delle censure formulate nell’appello proposto dal raggruppamento primo classificato, chiedendo la riforma della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto illegittima la partecipazione alla gara del raggruppamento Tecnogroup.

4. – Con ordinanza n. 4238 del 18 settembre 2015, questa Sezione – pronunciandosi in sede cautelare sull’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, presentata con il primo degli appelli in esame – ha accolto l’istanza in relazione all’opportunità di mantenere integra la situazione fino alla data fissata per la trattazione del merito congiuntamente al secondo appello, la cui udienza di trattazione era già stata fissata.

All’udienza del 27 ottobre 2015 la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare i due ricorsi all’esame vanno riuniti perché proposti avverso la medesima sentenza – n. 413 del 21 maggio 2015 – con cui il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo ha annullato l’aggiudicazione, al raggruppamento Tecnogroup, per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di consolidamento e restauro della Chiesa di San Silvestro a L’Aquila.

2. - La sentenza impugnata – che ha deciso congiuntamente i ricorsi presentati dalle due imprese classificatesi al secondo (raggruppamento De Cesare) e al terzo posto della graduatoria (raggruppamento Gaspari) – ha ritenuto infondati i ricorsi incidentali proposti dall’aggiudicataria e dalla seconda classificata avverso la mancata esclusione della terza classificata, ha accolto il ricorso principale di quest’ultima, dichiarando improcedibili il ricorso principale della seconda classificata (e il relativo ricorso incidentale proposto dalla prima classificata).

3. – E’ opportuno affrontare le questioni poste con i ricorsi all’esame secondo l’ordine logico correttamente seguito dal giudice di primo grado e dunque muovendo dall’esame in via prioritaria delle censure dedotte con l’appello n. 5241 del 2015 avverso la parte della sentenza che ritenuto infondato il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento De Cesare.

Con queste censure l’impresa seconda classificata ripropone i motivi - formulati in primo grado con tale ricorso – diretti a dimostrare il difetto di legittimazione e di interesse della terza classificata.

I motivi sono destituiti di fondamento.

3.a – Con il primo motivo si sostiene che erroneamente la sentenza impugnata ha ritenuto infondata la censura con cui si lamentava la violazione dell’articolo 6, par. B, numero 5, del disciplinare che fissa nel numero massimo di cinque le pagine della relazione sull’organizzazione di cantiere .

La sentenza – rilevato che la relazione presentata dal raggruppamento Gaspari risulta composta da cinque pagine più la copertina – afferma che, come è emerso dalla documentazione agli atti (“FAQ” n. 15 del 25 settembre 2013), la copertina è da intendersi esclusa dal computo.

Ad avviso del raggruppamento appellante il chiarimento di cui alla FAQ n. 15 incide su una regola posta dalla lex specialis, introducendo una vera e propria modifica a quanto disposto dal richiamato articolo 6, par. B, numero 5, del disciplinare, con violazione del principio di immodificabilità (se non attraverso il procedimento del contrarius actus ) della normativa di gara e conseguente alterazione della par condicio dei concorrenti.

Il motivo non ha pregio.

Il chiarimento fornito dalla Stazione appaltante, come rilevato dalla difesa del raggruppamento Gaspari, non ha apportato alcuna modifica alla lex specialis .

Il disciplinare – con la richiamata disposizione – stabilisce infatti che “ il concorrente dovrà altresì predisporre una relazione composta da un massimo complessivo di 5 (cinque) pagine in formato A4 numerate, avere un carattere tipografico di dimensione pari a 12 (dodici) ed un numero di righe non superiore a 40 (quaranta) per pagina. Sono ammessi inserti di tabelle, grafici, disegni, fotografie, ecc., di formato non superiore al formato A3 ripiegato […], la cui numerazione dovrà rientrare nel conteggio complessivo delle 5 (cinque) pagine ”.

Lo spazio che il concorrente può dedicare alla illustrazione alla propria proposta progettuale circa l’organizzazione del cantiere è dunque rigidamente vincolato, oltre che dal numero massimo delle pagine, anche dalla dimensione stabilita per il carattere tipografico, dal numero massimo delle righe consentite per ogni pagina, dal divieto di allegare tabelle, grafici, disegni e fotografie che devono essere inseriti nella relazione e quindi ricompresi nelle cinque pagine.

A fronte di tali puntuali e rigorosi limiti, il mancato riferimento alla copertina ben può essere interpretato nel senso dell’irrilevanza - ai fini del computo del numero massimo di pagine – della presenza o meno di un frontespizio evidentemente privo di contenuti tecnici e dunque inidoneo ad apportare integrazioni o comunque ad arricchire la relazione in violazione della par condicio .

Sicché deve escludersi che il chiarimento fornito sul punto dalla Stazione appaltante abbia apportato modifiche alla disciplina di gara.

3.b – Con altro motivo si lamenta l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto infondata in punto di fatto la censura concernente la mancata presentazione, da parte del raggruppamento Gaspari, della relazione sugli impianti .

L’appellante raggruppamento De Cesare sostiene che la relazione presentata dall’impresa terza classificata – in quanto non “ articolata in tre distinti capitoli e relativi sotto-paragrafi ” come previsto dal disciplinare (art. 6, par. B, numeri 3 e 6) – non poteva in alcun modo essere intesa o equiparata alla relazione sugli impianti . Tale circostanza – rileva l’appellante – si traduce nella carenza di uno dei requisiti dell’offerta, che avrebbe dovuto comportare la mancata attribuzione del punteggio previsto per la relazione sugli impianti , con la conseguenza che il raggruppamento Gaspari non avrebbe raggiunto la soglia di sbarramento (fissata dal disciplinare in 45 punti) o comunque si sarebbe collocato in graduatoria in posizione non utile.

Il motivo è inammissibile.

E’ infatti fondata l’eccezione con cui il raggruppamento Gaspari deduce che la censura formulata con il ricorso incidentale in primo grado – e ritenuta infondata in fatto dalla sentenza impugnata – si limitava a contestare la mancanza, nella documentazione di gara presentata dal raggruppamento terzo classificato, della relazione sugli impianti .

Come rilevato nella sentenza impugnata e come risulta dal verbale di prima seduta in data 16 ottobre 2013, la commissione ha attestato l’avvenuta verifica della presenza - nella busta “B” contenente l’offerta tecnica del concorrente n. 1 (corrispondente al raggruppamento Gaspari) - di tutta la documentazione richiesta dal disciplinare, compresa la relazione sugli impianti , composta da otto pagine in formato A4 numerate.

Non v’è dubbio che, come eccepisce il raggruppamento terzo classificato, il motivo con cui si lamenta l’assenza di un requisito formale nella relazione sugli impianti - la sua mancata suddivisione in capitoli e relativi sotto-paragrafi – è censura sostanzialmente diversa dalla contestazione in ordine alla stessa presenza di tale documento nell’offerta tecnica. Non può infatti ritenersi – come sembra sostenere il raggruppamento appellante quando afferma che la relazione priva della suddivisione prescritta dal disciplinare “ non poteva in alcun modo essere intesa o equiparata alla ‘Relazione sugli impianti ’” - che la mancata suddivisione in capitoli e sotto-paragrafi incida sulla stessa riconoscibilità del documento.

Si tratta dunque di censura nuova, inammissibile ai sensi dell’articolo 104 c.p.a. perché proposta per la prima volta in appello.

3.c – Con altro motivo si sostiene l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto infondata la terza censura del ricorso incidentale proposto in primo grado, volta a contestare la mancata esclusione dell’offerta presentata dal raggruppamento Gaspari perché priva – in violazione dell’articolo 16 e dall’articolo 6, lettera b) punto 3 del disciplinare - della relazione tecnica antincendio e degli specifici elaborati grafici previsti dalla normativa di settore (D.M. 7 agosto 2012) ai fini dell’ottenimento del parere preventivo del Comando provinciale dei Vigili del Fuoco. La documentazione presa in esame dalla sentenza – lamenta l’appellante - è priva della denominazione e dei contenuti propri di una relazione tecnica antincendio, dedica appena sette pagine all’ “impianto antincendio”, non evidenzia le scelte progettuali operate e non affronta alcuna delle tematiche previste dalla normativa di settore.

Anche questo motivo non è fondato.

L’art. 6, lett. b), punto 3, del disciplinare prevede, a pena di esclusione, “ che il progetto definitivo da presentare nell’offerta tecnica … deve essere redatto in modo adeguato ed idoneo all’eventuale ottenimento … [del] parere di conformità in materia di prevenzione incendi ex art. 3 del d.p.r. 151 del 2011… ”.

La sentenza appellata ha ritenuto, proprio alla stregua della disposizione appena richiamata, che l’offerta tecnica presentata dalla Gaspari sia “ conforme a quanto previsto nel disciplinare, in quanto la relazione antincendio e l’elaborato grafico relativo alla ‘rilevazione incendi’ risultano presenti all’interno della ‘relazione tecnica specialistica impianti elettrici e speciali’, al paragrafo 4, rubricato ‘impianto antincendio’ ”, anche in considerazione che “[u] na descrizione dell’ ‘impianto rilevazione incendi’ risulta presente, altresì, al capitolo 2 della ‘relazione sugli impianti’ presentata in gara dalla Gaspari ”.

Sulla scorta di tale rilievo la sentenza ha escluso la fondatezza della censura relativa alla completa omissione della relazione antincendio, aggiungendo che non risultavano prospettati “ motivi atti a dimostrare la inidoneità della documentazione in materia antincendio, circostanza che, comunque, non avrebbe potuto giustificare l’esclusione dalla procedura, ma avrebbe semmai dovuto indurre la stazione appaltante ad attivare i poteri di ‘soccorso istruttorio’ ”.

Quanto affermato sul punto dalla sentenza appellata resiste alle censure dedotte con l’appello.

La lex specialis non prescrive infatti, a pena di esclusione, che l’offerta contenga un documento avente ad oggetto la relazione tecnica antincendio, ma richiede, a pena di esclusione, una sorta di requisito prestazionale stabilendo che il progetto definitivo deve essere redatto “ in modo adeguato ed idoneo ” ad ottenere il parere di conformità in materia di impianto antincendio (come previsto dall’art. 3 del Regolamento approvato con D.P.R. 1 agosto 2011, n. 151, richiamato dal disciplinare).

La censura formulata con il ricorso incidentale presentato in primo grado non deduceva l’ inadeguatezza o l’ inidoneità del progetto definitivo nel senso indicato dalla disposizione, ma lamentava la mancanza di un elemento formale: l’omessa presentazione della documentazione antincendio.

La sentenza appellata ha invece rilevato come il progetto definitivo della terza classificata contenga una serie di documenti i quali – anche se non raccolti sotto la denominazione “relazione antincendio” - attestano tuttavia che il progetto definitivo è stato redatto nel rispetto dei requisiti prescritti dal disciplinare in punto di impianto antincendio.

Tutto ciò che invece attiene al diverso profilo della adeguatezza e della idoneità di quanto attestato – nella ‘ relazione tecnica specialistica impianti elettrici e speciali ’ contenuta nel paragrafo dedicato all’‘ impianto antincendio ’ (ma anche in altri documenti, come la nota 30 maggio 2014 dell’Ing. Puglia ove si attesta che la tipologia di impianto proposta non richiede il preventivo parere dei Vigili del Fuoco) – è questione che non può essere affrontata perché non dedotta in primo grado.

3.d – Con altro motivo il raggruppamento De Cesare sostiene l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto infondata la censura del ricorso incidentale con la quale si sosteneva che l’offerta presentata dalla terza classificata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancato rispetto di quanto prescritto dalla lex specialis in punto di elenco prezzi unitario e di computo metrico estimativo.

Il riferimento è all’articolo 6, par. C.3, punto 1), del disciplinare - che richiede l’inserimento nella busta dell’offerta economica del “ computo metrico estimativo redatto ai sensi dall’articolo 32, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 ” – nonché all’articolo 16 del disciplinare ai sensi del quale “ sono comunque escluse le offerte: […] la cui documentazione è in contrasto con clausole essenziali che regolano la gara, prescritte dal decreto legislativo n. 163 del 2006 o dal regolamento approvato con d.P.R n. 207 del 2010, ancorché non indicate nel presente elenco ”.

La sentenza appellata richiama, condividendolo, l’orientamento secondo cui - in caso di appalto a corpo, come quello in questione - la mancata indicazione dei prezzi unitari secondo il prezziario vigente non determina la violazione di clausole essenziali.

Il raggruppamento appellante rileva come la circostanza – incontestata - che il raggruppamento Gaspari abbia redatto parte del computo metrico estimativo del progetto definitivo e del relativo elenco prezzi facendo riferimento a prezzi ricavati dal vecchio (e non più utilizzabile) prezziario regionale 2012 abbia comportato una inevitabile sottostima degli interventi progettati e la conseguente inaffidabilità dell’offerta economica, in palese violazione della par condicio , tenuto conto che gli altri concorrenti si sono scrupolosamente attenuti ai prezzi indicati nel prezziario regionale vigente.

Il motivo non merita apprezzamento perché si limita a riproporre la censura dedotta in primo grado senza confutare la motivazione con cui la sentenza ne ha escluso la fondatezza, motivazione che va condivisa.

Il corrispettivo dell’appalto in questione “ è stabilito a corpo ” (articolo 1, comma 3, del disciplinare) e il criterio di aggiudicazione non è quello del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari: sicché “ in caso di appalto a corpo […] in cui si offre un prezzo complessivo, l’elenco prezzi analitico risulta irrilevante ” (Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

Va altresì rilevato che, come si ricava dalle disposizioni del disciplinare invocate dal raggruppamento appellante, la clausola di esclusione è stabilita dalla lex specialis non per l’offerta che non rispetti la puntuale disciplina dettata dall’art. 32 del D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010 (ai fini della redazione dell’elenco dei prezzi unitari, del computo metrico estimativo e del quadro economico del progetto definitivo), ma per l’offerta che presenti una documentazione “ in contrasto con clausole essenziali che regolano la gara prescritte [tra l’altro] … dal regolamento approvato con d.P.R n. 207 del 2010 ”.

Alla luce del richiamato orientamento giurisprudenziale deve escludersi, come affermato dalla sentenza appellata, che il mancato riferimento ai prezzi indicati nel prezziario regionale vigente abbia comportato la “ violazione di clausole essenziali che regolano la gara idonee a ledere un interesse pubblico rilevante della stazione appaltante ” .

3.e – Con ulteriore motivo il raggruppamento De Cesare ripropone l’ultima censura del ricorso incidentale – ritenuta infondata dalla sentenza appellata – con cui si sosteneva che il raggruppamento Gaspari avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per la mancata indicazione, nell’ambito del gruppo di progettazione, di un restauratore abilitato, secondo quanto previsto dall’articolo 4.5 del disciplinare.

Questa disposizione prevede che “ il concorrente deve disporre e indicare nominativamente ” una serie di “ soggetti (persone fisiche) che firmeranno il progetto definitivo ed esecutivo… ”, tra i quali “ un restauratore abilitato ai sensi del Codice dei Beni Culturali, D.lgs n. 42/2004, così come modificato e integrato dalla L. 14 gennaio 2013, n. 7 ” (lettera a , punto 3).

Secondo l’interpretazione seguita dalla sentenza, la lex specialis non prevede che il restauratore debba necessariamente far parte del raggruppamento di progettisti indicati, ma si limita a richiedere che il concorrente disponga di un restauratore da considerarsi “a disposizione” delle imprese facenti parte del raggruppamento.

Si tratta del resto dell’interpretazione – osserva la sentenza – seguita dalla stazione appaltante che, in risposta al quesito n. 1 (“FAQ” del 25 settembre 2013”), ha fornito un chiarimento in tal senso.

Questa lettura della lex specialis non è condivisa dal raggruppamento appellante che rileva come – secondo il combinato dei richiamati articoli 4, commi 4 e 5, e 6, lett. a, punto 3) – l’indicazione del nominativo del restauratore nell’ambito del gruppo di progettazione deve ritenersi prevista sotto pena di esclusione.

Inoltre, si sostiene ancora, il dott. F F, “ unico soggetto che sembra essere solo astrattamente – ma non effettivamente - identificabile quale restauratore abilitato ai sensi del D.lgs n. 42/2004 ”, non avrebbe assolto all’onere, pure prescritto a pena di esclusione dalla normativa di gara, di comprovare il possesso della qualifica di restauratore abilitato e degli ulteriori requisiti di morali e di professionalità previsti per tutti i componenti del gruppo di progettazione.

La censura è in parte infondata, in parte inammissibile.

Va subito rilevato che il dott. F F – direttore tecnico dell’impresa mandante Consorzio L'Officina e solo in questo senso esterno al gruppo di progettazione – è stato indicato quale restauratore abilitato e tale indicazione è stata effettuata, in modo tutt’altro che astratto, nella domanda di partecipazione del raggruppamento Gaspari e nelle dichiarazioni dei progettisti riuniti.

Va poi aggiunto che, come evidenziato nel chiarimento della stazione appaltante richiamato dalla sentenza appellata, le due disposizioni invocate congiuntamente dal raggruppamento appellante – l’articolo 4.4 e l’articolo 4.5 del disciplinare - hanno contenuti diversi: il primo attiene ai requisiti minimi di qualificazione richiesti al concorrente (che a tal fine può avvalersi di una delle modalità indicate dalla disposizione, tra le quali è compreso il raggruppamento temporaneo di professionisti);
il secondo attiene invece al gruppo di progettazione – soggetto di cui deve avvalersi il concorrente e da questi distinto - “ che materialmente andrà ad occuparsi delle attività di progettazione ” e che deve essere “ composto unicamente da progettisti ‘persone fisiche’ che potranno coincidere o meno con gli eventuali soggetti facenti parte dell’associazione temporanea costituite il ‘concorrente’ o meglio, l’RTP dei progettisti ”.

Con la conseguenza – secondo le conclusioni del chiarimento, riportate nella sentenza appellata – che “ ben potrà il concorrente indicare nel proprio gruppo di progettazione un proprio tecnico facente parte della struttura dell’impresa, pur non facendo lo stesso tecnico parte dell’ATI concorrente e/o del RTP dei progettisti ”.

A tale lettura interpretativa - seguita dalla stazione appaltante e condivisa dal giudice di primo grado - il Collegio ritiene di aderire: nessun elemento – né letterale, né logico-sistematico – induce a interpretare le richiamate disposizioni nel senso che il restauratore avrebbe dovuto, a pena di esclusione dell’offerta, essere indicato nell’ambito del gruppo di progettazione o del raggruppamento temporaneo di professionisti.

Sono invece inammissibili – come eccepito dalla difesa del raggruppamento Gaspari – i profili della censura con cui il raggruppamento appellante lamenta che il restauratore abilitato ai sensi del d. lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004 non avrebbe comprovato il possesso della propria qualifica professionale e degli ulteriori requisiti morali di professionalità previsti per tutti i componenti del gruppo di progettazione.

Tale profilo di censura è stato infatti introdotto per la prima volta in appello, in violazione del divieto di ius novarum stabilito dall’articolo 104 c.p.a..

4. – Conclusivamente, sono infondate tutte le censure dedotte dal raggruppamento secondo classificato (con il ricorso in epigrafe n. 5241 del 2015) avverso la parte della sentenza appellata con cui è stato respinto il ricorso incidentale proposto in primo grado dal raggruppamento De Cesare per sostenere l’illegittima partecipazione alla gara dell’impresa terza classificata.

5. – Vanno ora esaminati i motivi formulati con il medesimo appello avverso la parte della sentenza che – ritenuta la fondatezza delle censure dirette a contestare la legittima partecipazione alla gara del raggruppamento De Cesare - ha accolto il ricorso principale proposto in primo grado dal raggruppamento Gaspari e per l’effetto ha dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto dall’impresa seconda classificata.

5.a - Il raggruppamento appellante lamenta l’erroneità dell’assunto secondo cui l’impresa seconda classificata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in applicazione degli articoli 6, lettera a ), 15 e 16 del disciplinare, perché due professionisti che avevano sottoscritto l’impegno a costituirsi in raggruppamento temporaneo di professionisti non hanno reso le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale e sull’assenza di cause di esclusione ai sensi dell’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici , approvato con d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

5.b – Sul punto la sentenza premette che alla controversia non sono applicabili, ratione temporis , le modifiche introdotte al richiamato articolo 38 dal nuovo comma 2 bis che - in caso di mancanza, di incompletezza e di ogni altra regolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive - prevede l’esclusione dell’offerta solo se tali dichiarazioni non vengano prodotte o integrate entro il termine assegnato dalla stazione appaltante: la nuova disposizione – che si applica alle gare bandite dopo l’entrata in vigore del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 che ha introdotto la modifica – non è dunque invocabile nella procedura in esame, indetta con bando pubblicato sulla G.U.R.I. del 12 luglio 2013.

Nemmeno è applicabile alla specie, rileva ancora la sentenza, l’orientamento consolidatosi prima dell’entrata in vigore della novella che, seguendo un’interpretazione sostanzialistica delle regole di partecipazione alle gare ed in particolare dell’articolo 38, comma 1, del Codice dei contratti pubblici , ritiene che – in assenza di comminatoria di esclusione dell’offerta espressamente prevista dalla lex specialis per l’omessa dichiarazione – l’esclusione possa essere disposta solo quando, in sede di verifica, sia riscontrata l’assenza dei requisiti di ordine generale e non invece in caso di omessa produzione della documentazione comprovante il possesso di tali requisiti.

Nella specie, si osserva, il disciplinare prevede che le dichiarazioni sui requisiti di ordine generale devono essere rese “ da tutti gli operatori economici singoli, raggruppati, consorziati o ausiliari, nonché dai progettisti ” (art. 4.4), “ a pena di esclusione dalla gara ” (art. 6, par. A). Si rileva ancora come sia incontestato che due professionisti – Carlo Angelozzi e Ludovico Brunetti - facenti parte entrambi del raggruppamento temporaneo di professionisti indicati dal raggruppamento De Cesare, non abbiano reso le dichiarazioni di ordine generale anche se partecipano al costituendo raggruppamento nella misura del 5% ciascuno.

La sentenza – pur dando atto dell’orientamento secondo cui nell’appalto integrato i progettisti indicati non sarebbero tenuti a rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale perché non qualificabili come concorrenti, e neppure come titolari del rapporto contrattuale con l’Amministrazione, ma come meri collaboratori esterni dei concorrenti – ritiene tuttavia preferibile l’orientamento, recentemente confermato (Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2015, n. 775), secondo cui il possesso dei requisiti deve essere attestato anche in relazione al soggetto incaricato delle attività di progettazione.

Di conseguenza la sentenza conclude sul punto rilevando come “[d] alla fondatezza della censura appena esaminata …, formulata dalla terza classificata con il ricorso principale …, emerge che il RTI De Cesare ha illegittimamente partecipato alla procedura di gara e, pertanto, alla luce dell’orientamento espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4 del 2011) non è possibile riconoscere alla seconda classificata la legittimazione ad impugnare gli esiti della procedura selettiva ”.

Per l’effetto, il ricorso principale presentato dal raggruppamento De Cesare è stato dichiarato improcedibile.

5.c – A sostegno della censura dedotta avverso tale punto della sentenza il raggruppamento appellante rileva che i due professionisti non rivestono la qualifica di progettisti e nemmeno svolgono tale funzione. Dalla documentazione agli atti risulterebbe con chiarezza che questi professionisti non sono stati indicati tra i progettisti incaricati della redazione e della firma del progetto: all’interno del costituendo RTP i due professionisti svolgono esclusivamente – come espressamente consentito dal disciplinare – funzioni di supporto e di consulenza, senza assumere la paternità e la responsabilità del progetto. Dunque sarebbe erroneo ritenere applicabile, nei loro confronti, il punto 4.4.2 del disciplinare che solo per i progettisti prevede l’onere di rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di moralità.

Il ruolo di progettista, evidenzia l’appellante, andava desunto non dalla dichiarazione di impegno a costituire il RTP in qualità di coadiutori e/o consulenti – eventualità consentita dalla lex specialis - ma dalla indicazione, da parte delle concorrenti, dei tecnici abilitati investiti della funzione di redigere il progetto ai sensi dell’articolo 4.5 del disciplinare che concerne appunto il gruppo di progettazione .

La sentenza avrebbe dunque confuso tra componenti non progettisti del RTP e progettisti indicati, vale a dire le persone fisiche facenti parte del gruppo di progettazione : solo questi ultimi - e solo secondo l’orientamento più rigoroso - sarebbero tenuti a rendere le dichiarazioni richieste dall’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici .

In questo senso il riferimento al recente orientamento che considera investiti dell’onere di rendere tali dichiarazioni anche i progettisti (Cons. St., sez. V, 16 febbraio 2015, n. 775, cui la sentenza qui impugnata ha fatto ampio riferimento) dovrebbe ritenersi inconferente in quanto la pronuncia richiamata concerne i soggetti che sono “ autori e sottoscrittori dell’offerta tecnica ” e che quindi “ assumono la paternità del progetto definitivo ”.

D’altra parte, osserva ancora l’appellante, tutti i progettisti che hanno effettivamente firmato il progetto presentato dal raggruppamento De Cesare hanno regolarmente reso le dichiarazioni ai sensi del richiamato articolo 38.

Ma anche i due professionisti meri consulenti – si aggiunge – sono in possesso dei requisiti di moralità, sia alla data di presentazione dell’offerta, sia ad oggi, senza soluzione di continuità, come risulta dalla documentazione prodotta in appello. Produzione da ritenersi ammissibile – contrariamente a quanto eccepito dal raggruppamento Gaspari – perché si tratta di documenti, formati in data successiva alla pubblicazione della sentenza appellata (in versione più “aggiornata possibile”), comunque indispensabili ai fini della decisione e dunque acquisibili per la prima volta in sede di appello, secondo quanto previsto dall’articolo 104, comma 2, c.p.a..

5.d – La censura non è fondata.

Le argomentazioni del raggruppamento appellante muovono dalla considerazione che i due professionisti – in quanto meri consulenti – non hanno firmato il progetto e quindi non ne abbiano assunto la paternità e non ne siano in alcun modo responsabili.

L’assunto non è corretto.

I due professionisti di cui si tratta – certamente non progettisti, come sottolinea il raggruppamento appellante – hanno una veste ulteriore a quella di consulenti in quanto partecipano al raggruppamento temporaneo di professionisti (di seguito anche RTP) in qualità di mandanti, per una quota pari al 5% ciascuno (come risulta dall’impegno alla costituzione del raggruppamento).

La questione sottoposta all’esame del Collegio riguarda appunto il rilievo che tale la partecipazione assume con riguardo all’onere di rendere le dichiarazioni circa il possesso dei requisiti di ordine generale e sull’assenza di cause di esclusione ai sensi dell’articolo 38 del Codice dei contratti pubblici .

E’ necessario muovere dall’esame della lex specialis.

L’articolo 4.4, lettera b), del disciplinare di gara consente al concorrente – ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti minimi per la progettazione – di indicare, quali incaricati della progettazione, tra l’altro, “ più operatori economici progettisti tra loro riuniti in sub-raggruppamento temporaneo ”, ai sensi dell’articolo 90, comma 1, lett. g ), del Codice dei contratti pubblici.

L’articolo 4.4, numero 2, stabilisce che - in tal caso – detti soggetti sono tenuti a presentare dichiarazioni sulla “ assenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 163 del 2006 ”.

Il raggruppamento appellante sostiene che – nel caso il concorrente si sia avvalso della facoltà di indicare un raggruppamento di progettisti - i soggetti tenuti alla dichiarazione richiesta dall’articolo 4.4., numero 2, sono solo coloro che partecipano al raggruppamento in qualità di progettisti, specificamente indicati nel gruppo di progettazione (di cui all’art.