TAR Ancona, sez. I, sentenza 2015-05-22, n. 201500413

N. 00413/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00124/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 124 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S F, rappresentato e difeso dall'avv. S S, con domicilio eletto presso l’Avv. Manuel Virgili, in Ancona, Corso Garibaldi, 43;

contro

- Comune di Porto San Giorgio, rappresentato e difeso dagli avv. G O M, S F, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, Via della Loggia, 24;

- Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle Marche, non costituita;

per l'annullamento

dell'ordinanza n. 250 del 22/11/2012 – Prot. 2006/26671 emessa dal emessa dal Dirigente del Comune di Porto San Giorgio - Sportello Unico per l'Edilizia notificata in data 27/11/2012 avente ad oggetto:

"Ingiunzione a demolire opere edilizie abusive";

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale a

quello impugnato ancorché sconosciuto;

relativamente ai motivi aggiunti:

per l'annullamento

- dell'ordinanza n. 105 del 2/7/2014 prot. 2006/26671 emessa dal Dirigente del Comune di Porto San Giorgio - Sportello Unico per l'Edilizia, notificata in data 7/7/2014, avente ad oggetto: "ingiunzione a demolire opere edilizie abusive";

- nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale a quello impugnato ancorché sconosciuto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Porto San Giorgio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2015 il dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori avv. Manuel Virgili, su delega dell'avv. Santini, e avv. G O M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo il sig. F, nella spiegata qualità di proprietario di una porzione di immobile ricadente nel territorio di Porto San Giorgio (e costituito in origine da un appartamento al piano terra con corte esclusiva e da due garage adiacenti allo stesso), ha impugnato l’ordinanza con la quale il Comune intimato gli ha ingiunto la demolizione delle seguenti opere edilizie realizzate abusivamente:

- ampliamento di uno dei predetti garage (da mq 16 a mq 55 circa) e cambio di destinazione d’uso (da garage ad uso abitativo) del medesimo.

2. Con i motivi aggiunti il sig. F impugna invece il provvedimento con cui il Comune, rilevata l’inoppugnabilità del provvedimento tacito di rigetto della domanda di sanatoria che l’odierno ricorrente aveva presentato in data 7/2/2013, ha nuovamente ingiunto la demolizione delle predette opere abusive.

3. Con il ricorso introduttivo e con il successivo atto di motivi aggiunti sono dedotte le seguenti censure avverso il complessivo operato del Comune di Porto San Giorgio:

- I motivo ricorso introduttivo: violazione e falsa applicazione artt. 31, 32 e 35 L. n. 47/1985 sul condono edilizio (applicabilità del silenzio-assenso). Carenza istruttoria ed erroneità dei presupposti. Difetto di motivazione. Contraddittorietà ed illogicità e ingiustizia manifesta;

- II motivo ricorso introduttivo: travisamento dei fatti circa l’attività edilizia effettuata. Difetto di istruttoria e di motivazione;

- III motivo ricorso introduttivo: illegittimità derivata dell’ordinanza di demolizione ed errata applicazione dell’art. 31 T.U. n. 380/2001 anziché dell’art. 34. Violazione art. 10 T.U. n. 380/2001. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, errato inquadramento giuridico della fattispecie. Travisamento. Difetto di motivazione;

- IV motivo ricorso introduttivo: violazione e falsa applicazione art. 34 T.U. n. 380/2001. Eccesso di potere per erronea valutazione ed inquadramento della fattispecie giuridica. Travisamento. Carenza di istruttoria in ordine all’effettiva attività edilizia svolta. Violazione e falsa applicazione della L.R. n. 14/1986 (variazioni essenziali e incremento del carico urbanistico);

- V motivo ricorso introduttivo: violazione e falsa applicazione art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 e della circolare Mi.B.A.C. del 13/9/2010. Illegittimità derivata sul punto della variazione essenziale. Difetto di motivazione;

- VI motivo ricorso introduttivo: errata interpretazione della sentenza del TAR n. 695/2012. Travisamento, carenza dei presupposti. Ingiustizia manifesta;

- motivi aggiunti (oltre all’invalidità derivata): violazione e falsa applicazione dell’art. 36 T.U. n. 380/2001. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto di motivazione. Violazione e falsa applicazione art. 33 e/o 34 T.U. n. 380/2001. Disparità di trattamento.

4. Si è costituito il Comune di Porto San Giorgio, chiedendo il rigetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

Con l’ordinanza n. 103/2013 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare proposta con il ricorso introduttivo, mentre con successiva ordinanza n. 393/2014 ha accolto la domanda cautelare proposta con i motivi aggiunti, fissando contestualmente per il 16 aprile 2015 l’udienza di trattazione del merito.

5. Prima di dare conto delle conclusioni a cui il Tribunale ritiene di dover approdare, è necessario ripercorrere l’antefatto giudiziario della presente vicenda.

5.1. Con ricorso iscritto al n. 789/2008 R.G. di questo Tribunale, integrato da successivi motivi aggiunti, il sig. F aveva impugnato l'ordinanza di demolizione e ripristino n. 176 del 16/6/2008 (avente ad oggetto le medesime opere per cui è causa in questo giudizio) e il provvedimento n. 21839 del 20/9/2011 (avente ad oggetto il diniego di sanatoria ex art. 36 T.U. n. 380/2001 e la diffida ad eseguire la precedente ordinanza di demolizione), emessi dal dirigente Area Politiche del Territorio del Comune di Porto San Giorgio.

5.2. Con sentenza n. 695/2012 questo Tribunale ha:

- dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo n. 789/2008;

- respinto i motivi aggiunti per la parte relativa all’impugnazione del diniego di sanatoria;

- accolto i motivi aggiunti, limitatamente all’ingiunzione ad eseguire la precedente ordinanza di demolizione (avendo il Tribunale ritenuto di aderire a quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’avvenuta presentazione di una domanda di sanatoria priva di efficacia l’ordinanza di demolizione già emessa dal Comune, con conseguente necessità per l’ente di adottare una nuova ordinanza che tenga conto anche del diniego di sanatoria nel frattempo intervenuto).

5.3. Ai fini che qui interessano, è rilevante soprattutto la parte della sentenza n. 695/2012 in cui il Tribunale ha esaminato la sostanza della vicenda, ossia la qualificazione dell’intervento edilizio eseguito a suo tempo dal sig. F, la questione del mancato perfezionamento del condono edilizio e la questione delle sanzioni applicabili in base al T.U. n. 380/2001. Su questi profili si tornerà infra .

5.4. Con sentenza n. 3529 del 28/6/2013 (depositata in data successiva a quella nella quale è stata decisa la domanda cautelare proposta con il ricorso introduttivo), la Sez. Sesta del Consiglio di Stato ha confermato integralmente la sentenza n. 695/2012, sia con riguardo alla qualificazione dell’intervento, sia con riferimento al mancato perfezionamento del condono, sia con riguardo alla sanzione applicabile, evidenziando peraltro che il ricorrente non aveva provato che la demolizione della parte abusiva non era attuabile senza pregiudizio per la parte conforme dell’edificio.

6. Sempre in via preliminare è utile riassumere in sintesi le tesi su cui poggiano il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti, non senza evidenziare che parte ricorrente (nell’intento, apprezzabile a livello umano, di evitare la demolizione delle opere de quibus ) reitera nel presente giudizio argomenti che sono stati già confutati dal Tribunale e dal Consiglio di Stato nelle sentenze nn. 695/2012 e 3529/2013:

- il garage originariamente esistente è stato condonato per silenzio-assenso (essendo intervenuti i pareri favorevoli della Provincia e della Soprintendenza). Pertanto, la porzione del manufatto abusivo corrispondente a quella del garage (16 mq) è da ritenere legittimamente edificata;

- da ciò consegue che l’ampliamento va qualificato come ristrutturazione edilizia e non come nuova costruzione e che la norma sanzionatoria del T.U. n. 380/2001 da applicare è l’art. 33 (e/o 34) e non l’art. 31, per cui nella specie era irrogabile solo la sanzione pecuniaria e non quella demolitoria;

- nella specie, inoltre, non si è in presenza di una variazione essenziale ai sensi della L.R. n. 14/1986, essendo il volume abusivamente realizzato pari a circa il 2% di quello complessivo dell’immobile principale;

- la domanda di sanatoria del febbraio 2013 non è stata presentata ai sensi dell’art. 36 T.U. n. 380/2001, ma dell’art. 34, per cui non rileva l’eventuale assenza della doppia conformità (né rileva il fatto che il profilo del contrasto dell’intervento con l’art. 68 delle NTA non fosse stato sollevato nel precedente giudizio);

- sempre con riguardo ai profili urbanistici, gli standard eventualmente carenti assommano a circa 3,9 mq, e quindi sono monetizzabili o recuperabili all’interno del lotto;

- il Comune non ha comunque valutato la possibilità tecnica di demolire la parte difforme dell’immobile senza pregiudizio per le parti legittimamente edificate;

- quanto ai profili paesaggistici, la richiamata circolare del Mi.B.A.C. del 13/9/2010 chiarisce che l’applicazione dell’art. 167 D.Lgs. n. 42/2004 presuppone un previo giudizio di rilevanza dell’abuso, per cui, trattandosi nella specie di intervento che non pregiudica in alcun modo i beni tutelati dal vincolo esistente nella zona, è comunque possibile il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica postuma (per cui il Comune ha errato nel non richiedere alla competente Soprintendenza il previsto parere sulla domanda di sanatoria).