Pubblicato il 06/07/2023

N. 06606/2023REG.PROV.COLL.

N. 04399/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 4399 del 2023, proposto da
Hightel Towers S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato U L S D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Diamante, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M D R e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 410/2023.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Diamante;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2023 il Cons. G G e uditi per le parti gli avvocati U L S D L e M P;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO E DIRITTO

1. In data 28 febbraio 2020 la Hightel Towers S.p.A. ha presentato al prot. n. 4403 del Comune di Diamante un’istanza di autorizzazione per “lavori di realizzazione di nuovo impianto tecnologico da ubicare su fabbricato adibito a struttura ricettiva sito in loc. Riviere”, su suolo distinto in catasto al fg. 4, p.lla 252, sub. 1.

1.1 Con provvedimento prot. n. 6458 del 9 aprile 2020 il Comune di Diamante, previa comunicazione dei motivi ostativi, ha rigettato detta istanza rilevando il contrasto con il “regolamento comunale per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, di telecomunicazioni televisive e degli elettrodotti e relative tavole indicanti le zone e/o i siti per l’installazione degli impianti” approvato giusta delibera di C.c. n. 17 del 25.5.2015 recante il divieto di installazione di impianti di comunicazioni elettroniche in aree e/o fabbricati vincolati ex D.Lgs. 42/2004”.

1.2. Avverso il provvedimento prot. n. 6458 del 9 aprile 2020 e tutti gli altri atti presupposti,

connessi e/o conseguenziali (tra cui l’ordinanza n. 139 del 5 aprile 2020 e, nei limiti dell’interesse

fatto valere, il regolamento comunale approvato giusta delibera di C.c. n. 17 del 25 maggio 2015)

la Hightel Towers S.p.A. ha proposto impugnazione innanzi al T.A.R. per la Calabria – sede di Catanzaro con ricorso R.G. n. 643/2020.

1.3 Nelle more della decisione sul predetto ricorso R.G. n. 643/2020, con ordinanze n. 282 e n. 283 del 22 maggio 2020, il Sindaco del Comune di Diamante, nel dichiarato esercizio dei poteri attribuitigli dagli artt. 50 e 54 del D.Lgs. n. 267 del 2000, per un verso, ha vietato “la sperimentazione o installazione del 5G sul territorio del Comune [… ], applicando il principio precauzionale sancito dall’Unione europea, in attesa dell’aggiornamento del regolamento comunale ed in subordine all’emanazione di linee guida aggiornate da parte gli organismi di tutela della salute e dell’ambiente nazionali e regionali” e “di autorizzare, asseverare, dare esecuzione a ogni installazione di impianti e progetti riguardo l’installazione e/o modifica di impianti di telecomunicazioni relativi alla nuova tecnologia 5G su tutto il territorio amministrato […] fino quando non sarà garantita l’innocuità di questa nuova tecnologia”, per altro verso, ha inibito, sino al 30 luglio 2020 l’avvio e la cantierizzazione di opere e interventi, nonché la presentazione di richieste, comunicazioni, domande “volti ad ottenere -anche nella forma del silenzio significativo- titoli abilitativi (autorizzazioni, permessi, nulla osta) per la realizzazione e/o l’ampliamento/potenziamento/adeguamento e/o qualsiasi tipologia di intervento di modifica di

impianti di telefonia mobile o radio base sul territorio comunale”.

1.4 Avverso le prefate ordinanze n. 282 e n. 283 del 22 maggio 2020 la Hightel Towers S.p.A. ha proposto motivi aggiunti nel giudizio introdotto con ricorso R.G. n. 643/2020 che il T.A.R. per la Calabria – sede di Catanzaro ha accolto con sentenza n. 1164/2020 annullando, per l’effetto, l’impugnato provvedimento prot. n. 6458 del 9 aprile 2020.

In tale sentenza il T.A.R. ha rilevato:

- che “la particolare natura degli impianti di teleradiocomunicazione, equiparati in via

normativa alle opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3, del D.Lgs. 387/2003), rende

l’installazione di tali manufatti compatibile con qualunque destinazione di zona (cfr. T.A.R.

Catanzaro II 15.10.2019, n. 1692;
T.A.R. Catanzaro II 30.5.2018, n. 1124;
T.A.R. Catanzaro II

30.5.2018, n. 1122;
T.A.R. Catanzaro I 10.6.2011, n. 882), sicché la collocazione di questi in aree

vincolate non impedisce ex se la loro realizzazione. È vero che l’art. 8, comma 6, della L. 36/2001

permette ai comuni di individuare siti in cui è vietata l’installazione di impianti di telecomunicazione, per la protezione della popolazione dall’esposizione ai campi elettromagnetici. Tuttavia «tale potere regolamentare incontra il limite che esso non può sostanziarsi in divieti generalizzati di installazione degli impianti in intere zone urbanistiche predefinite e, in quest’ultimo caso deve comunque salvaguardare una possibile localizzazione alternativa degli impianti, così da permettere una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni. In altre parole, il divieto di posizionare gli impianti in determinate aree deve comunque consentire la localizzazione degli impianti in aree alternative, risultando, in caso contrario, in contrasto con l’interesse pubblico alla capillare distribuzione del servizio di telecomunicazioni sul territorio» (C. di S. VI 3.6.2019, n. 3679)”;

- l’assenza di “una concreta esplicazione di quali siano le localizzazioni alternative che

consentano all’impianto -sebbene collocato al di fuori dell’area vincolata- di raggiungere l’intero

territorio comunale, ivi inclusa l’area in questione”;

- che “le ordinanze -n. 282 e n. 283 del 22.5.2020- non trovano applicazione né a procedimenti

già conclusi né a domande presentate prima della loro emanazione, sicché non impattano in

alcun modo sulla posizione giuridica del ricorrente […] l’ordinanza n. 282 […] ha un campo di

operatività limitato alla tecnologia 5G cui l’impianto era estraneo”.

1.5 In data 24 settembre 2020 la Hightel Towers S.p.A., poiché l’art. 87, comma 9, del D.Lgs. 259/2003, nella versione vigente ratione temporis, prevedeva che l’istanza volta alla realizzazione di impianti di comunicazione elettroniche, decorsi 90 giorni dalla presentazione, dovesse ritenersi accolta, ha comunicato l’avvio dei lavori volti alla realizzazione dell’impianto.

1.6 Con nota prot. n. 21239 del 25 settembre 2020 il Comune di Diamante, stante l’ordinanza n. 325 del 31 luglio 2020 con la quale il Sindaco aveva ordinato che sino al 15 ottobre 2020, per un verso, “non possano essere iniziate attività e/o cantierizzate opere e interventi per la realizzazione e/o l’ampliamento/potenziamento adeguamento e/o qualsiasi tipologia di intervento di manutenzione ordinaria e/o straordinaria di impianti di telefonia mobile o radio base sul territorio comunale” e , per altro verso, “non possano essere presentate […] nuove richieste, comunicazioni, domande volte ad ottenere -anche nella forma del silenzio significativo- titoli abilitativi […] volti alla realizzazione e/o all’ampliamento/potenziamento ed adeguamento e/o qualsiasi tipologia di intervento di manutenzione ordinaria e/o straordinaria di impianti di telefonia mobile o radio base sul territorio comunale”, contestata l’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza e richiamato il regolamento comunale approvato giusta delibera di C.c. n. 17 del 25 maggio 2015, ha comunicato alla Hightel Towers S.p.A.:

- che “sino al 15.10.2020 non possono essere iniziate attività e/o cantierizzate opere e interventi per la realizzazione e/o l’ampliamento/potenziamento adeguamento e/o qualsiasi tipologia di intervento di manutenzione ordinaria e/o straordinaria di impianti di telefonia mobile o radio base sul

territorio comunale”;

- l’avvio del procedimento volto al diniego dell’istanza.

1.6 Avverso tale nota prot. n. 21239 del 25 settembre 2020 e tutti gli altri atti presupposti,

connessi e/o conseguenziali (tra cui l’ordinanza n. 325 del 31 luglio 2020 e, nei limiti dell’interesse

fatto valere, il regolamento comunale approvato giusta delibera di C.c. n. 17 del 25.5.2015)

la Hightel Towers S.p.A. ha proposto ricorso R.G. n. 1476/2020 che il T.A.R. per la Calabria – sede di Catanzaro ha respinto con sentenza n. 114/2021.

1.7 Avverso la sentenza n. 114/2021 T.A.R. per la Calabria – sede di Catanzaro la Hightel Towers S.p.A. ha proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato.

1.8 Ad esito del relativo giudizio, con sentenza n. 4944/2021 questa Sezione ha respinto il prefato ricorso in appello proposto dalla Hightel Towers S.p.A. rilevando che:

- “la sentenza n. 1164/2020 postulava, anche nei suoi effetti conformativi, il necessario

riesercizio del potere da parte dell’Amministrazione, attraverso il riavvio del procedimento

autorizzatorio, da concludersi nel rispetto del termine di legge”;

- “né possono sommarsi, ai fini del silenzio-assenso, i periodi maturati prima e dopo la sentenza del T.A.R. n. 1164/2020, ostandovi oltre che il veduto disposto della sentenza anche l’atto generale di cui all’ordinanza comunale n. 325 del 31.7.2020, recante una sorta di moratoria delle attività concernenti gli impianti di telefonia mobile sul territorio comunale sino al 15.10.2020”;

- “le ragioni di parte appellante ben possono essere ancora tutelate nella sede procedimentale, replicando alla comunicazione del Comune e richiamando il quadro normativo e gli indirizzi giurisprudenziali consolidati in materia, di cui peraltro la stessa sentenza T.A.R. n. 1164/2020 è espressione”.

1.8 In data 12 dicembre 2022 Hightel Towers S.p.A., sul presupposto dell’avvenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza (non riscontrata dal Comune di Diamante neppure nei 90 giorni successivi al deposito della sentenza n. 4944/2021), ha nuovamente comunicato l’avvio dei lavori volti alla realizzazione dell’impianto.

1.9 Con provvedimento prot. n. 25690 del 20 dicembre 2022 il Comune di Diamante ha denegato l’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza richiamando integralmente il contenuto della sentenza n. 4944/2021 di questa Sezione e rilevando che “rimane fermo l’originario provvedimento di diniego emesso dal Comune di Diamante”, ed ha diffidato Hightel Towers S.p.A. dal porre in essere qualsivoglia iniziativa volta a dar corso alla realizzazione dell’impianto.

1.10. Avverso il provvedimento prot. n. 25690 del 20 dicembre 2022 e tutti gli altri atti

presupposti, connessi e/o conseguenziali (tra cui, nei limiti dell’interesse fatto valere, il

regolamento comunale approvato giusta delibera di C.c. n. 17 del 25.5.2015) Hightel Towers S.p.A.

ha proposto dinanzi al T.A.R. per la Calabria – sede di Catanzaro il ricorso R.G. n. 191/2023.

A sostegno del suddetto ricorso di primo grado ha dedotto i motivi così rubricati:

1) Elusione del giudicato di cui alla sentenza n. 1164/2020 di codesto On.le T.A.R. -Sez. II-. Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto, illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Vizio di motivazione e di istruttoria ;

2) Elusione delle sentenze n. 1164/2020 e n. 114/2021 di codesto On.le T.A.R. e n. 4944/2021 del C. di S. -Sez. VI-. Violazione, falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 87, comma 8, del D.Lgs. 259/2003 (oggi art. 44 del Codice). Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto, illogicità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa. Vizio di motivazione e di istruttoria .

1.11 Ad esito del relativo giudizio, con sentenza n. 410/2023, il T.A.R. per la Calabria – sede di Catanzaro ha respinto il suddetto ricorso R.G. n. 191/2023. In quest’ultima sentenza il T.A.R. ha, in particolare, rilevato:

- che “il Comune ha […] legittimamente escluso che la Società […] possa dare inizio ai lavori di cui all’istanza di permesso di costruire su cui si è pronunciato questo T.A.R. con la sentenza n. 1164/2020, posto che l’annullamento di un provvedimento di diniego per difetto di motivazione non implica alcun riconoscimento della spettanza del bene della vita anelato ed impone all'Amministrazione soltanto di eliminare il vizio dall’atto, senza vincolarla in alcun modo nei contenuti”;

- che questa stessa Sezione, con la pronuncia n. 4944 del 30 giugno 2021, ha chiarito che “la sentenza del T.A.R. n. 1164/2020 - che parte ricorrente non ha appellato- recava [...] un annullamento per difetto di motivazione e con salvezza dei successivi atti, essendo quindi priva di qualunque accertamento in ordine alla spettanza della pretesa ovvero in ordine alla formazione tacito di un titolo autorizzatorio” sicché, di conseguenza, “la sentenza postulava, anche nei suoi effetti conformativi, il necessario riesercizio del potere da parte dell’Amministrazione, attraverso il riavvio del procedimento autorizzatorio, da concludersi nel rispetto del termine di legge”.

2. Ora, con ricorso notificato il 9 maggio 2023 e depositato il 22 maggio 2023 Hightel Towers S.p.A. ha proposto appello avverso la prefata sentenza n. 410/2023 del T.A.R. per la Calabria- sede di Catanzaro.

3. In data 12 giugno 2023 si è costituito in giudizio il Comune di Diamante chiedendo la reiezione dell’appello.

4. All’udienza in camera di consiglio fissata per l’esame collegiale dell’istanza cautelare incidentalmente proposta dalla parte appellante ex art. 98 c.p.a., la causa è stata introitata, previo avviso alle parti presenti, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. per l’eventuale decisione nel merito con sentenza in forma semplificata.

5. L’appello è fondato e deve essere accolto.

6. Con l’unico motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha respinto il primo ed il secondo motivo del ricorso di primo grado statuendo che “il Comune ha […] legittimamente escluso che la Società […] possa dare inizio ai lavori di cui all’istanza di permesso di costruire su cui si è pronunciato questo T.A.R. con la sentenza n. 1164/2020, posto che l’annullamento di un provvedimento di diniego per difetto di motivazione non implica alcun riconoscimento della spettanza del bene della vita anelato ed impone all'Amministrazione soltanto di eliminare il vizio dall’atto, senza vincolarla in alcun modo nei contenuti”.

Secondo parte appellante il giudice sarebbe incorso in errore muovendo dall’idea che la Hightel Towers S.p.A., allorquando, alla data del 12 dicembre 2022, ha comunicato l’avvio dei lavori volti alla realizzazione dell’impianto, avrebbe ritenuto acquisito il “diritto” alla medesima realizzazione per effetto della sentenza n. 1164/2020 recante l’annullamento del diniego ab origine opposto all’istanza.

Per contro si sostiene che l’odierna appellante allorquando, alla data del 12 dicembre 2022, ha comunicato l’avvio dei lavori volti alla realizzazione dell’impianto, ha ritenuto acquisito il “diritto” alla medesima realizzazione per effetto del silenzio serbato dal Comune per i 90 giorni successivi al deposito della sentenza n. 4944/2021 con la quale questa Sezione ha rilevato l’impossibilità di “sommare” “ai fini del silenzio-assenso, i periodi maturati prima e dopo la sentenza del T.A.R. n. 1164/2020.

Si osserva, in proposito, che negare detto diritto vorrebbe dire negare quanto previsto dall’art. 87, comma 9, del D.Lgs. 259/2003 che, nella versione vigente ratione temporis, prevedeva che l’istanza volta alla realizzazione di impianti di comunicazione elettroniche, decorsi 90 giorni dalla presentazione, dovesse ritenersi accolta. In particolare, si deduce che, una volta eliminati dal mondo del diritto il diniego ab origine opposto all’istanza (annullato con sentenza n. 1164/2020 del T.A.R. per la Calabria - sede di Catanzaro) e l’atto recante la “moratoria delle attività concernenti gli impianti di telefonia mobile sul territorio comunale” (cessato negli effetti alla data del 15 ottobre 2020) i suddetti 90 giorni non potrebbero che ritenersi decorrenti dalla pubblicazione della sentenza recante l’annullamento dell’originario diniego, con conseguente formazione, al loro compimento, del silenzio assenso alla realizzazione dell’impianto.

Si aggiunge che la sentenza n. 1164/2020 del T.A.R. postulava solo la necessità che il Comune riesercitasse il proprio potere, ma ciò non poteva che avvenire nel rispetto delle modalità recate dall’art. 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259/2003, con conseguente formazione, al compimento dei 90 giorni ivi previsti, del silenzio assenso alla realizzazione dell’impianto. Sul punto parte appellante osserva, peraltro, che il riesercizio del potere non si sarebbe potuto concretizzare con l’emissione della nota prot. n. 21239 del 25 settembre 2020 in quanto con essa il Comune si sarebbe limitato solo a contestare l’intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza e a rilevare l’impossibilità di riscontrarla in vigenza (sino al 15.10.2020) dell’ordinanza n. 325 del 31.7.2020.

6.1 La doglianza coglie nel segno.

Il giudice di prime cure ha errato nel ritenere che, nel caso di specie, non si sia formato ai sensi dell’art. 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259/2003 (nella versione ratione temporis applicabile) un provvedimento tacito favorevole sull’istanza presentata in data 28 febbraio 2020 dall’odierna appellante.

Più segnatamente, deve rilevarsi che su detta istanza non è mai intervenuto un provvedimento espresso di diniego, fatta eccezione che per il provvedimento prot. n. 6458 del 9 aprile 2020 del Comune di Diamante, invero annullato ex tunc nei suoi effetti con sentenza n. 1164/2020 del T.A.R. per la Calabria – sede di Catanzaro (pronuncia divenuta inoppugnabile).

Deve aggiungersi che, come successivamente chiarito anche nella sentenza n. 4944/2021 di questa Sezione, trattandosi di annullamento giudiziale disposto per difetto di motivazione e con salvezza dei successivi atti, in mancanza di qualunque “accertamento in ordine alla spettanza della pretesa ovvero in ordine alla formazione tacito di un titolo autorizzatorio”, era necessario il “riesercizio del potere da parte dell’Amministrazione, attraverso il riavvio del procedimento autorizzatorio, da concludersi nel rispetto del termine di legge”.

Corre, peraltro, l’obbligo di rilevare che, a seguito della sentenza n. 1164/2020 del T.A.R. per la Calabria – sede di Catanzaro, il Comune di Diamante si è limitato a comunicare con nota prot. n. 21239 del 25 settembre 2020 il semplice riavvio del procedimento (nonché a inibire la prosecuzione dei lavori in ragione della ritenuta mancanza di un idoneo titolo abilitativo) senza, tuttavia, successivamente mai concluderlo, neppure a seguito della sentenza di questa Sezione n. 4944 del 30 giugno 2021, con un provvedimento finale espresso.

Ne discende che, anche prendendo in considerazione la moratoria delle attività concernenti gli impianti di telefonia mobile operante sul territorio comunale sino al 15 ottobre 2020 in virtù dell’ordinanza comunale n. 325 del 31 luglio 2020 ed anche a voler posticipare l’exordium del termine di 90 giorni ex art. 87, comma 9, del D. Lgs. n. 259/2003 – nella versione ratione temporis applicabile e vigente fino al 23 dicembre 2021 – al deposito e successivo passaggio in giudicato della sentenza del Consiglio di Stato n. 4944 del 30 giugno 2021, detto termine risultava, alla data del 12 dicembre 2022, senza dubbio alcuno ampiamente trascorso.

Ciò importa che, quando Hightel Towers S.p.A. ha comunicato - per la seconda volta - l’avvio dei lavori, risultava già formato il silenzio assenso sull’istanza del 28 febbraio 2020 con l’ulteriore conseguenza che deve ritenersi inefficace ex art. 2 comma 8-bis della l. n. 241 del 1990 (previa riqualificazione ex art. 32 comma 2 c.p.a. in tal senso della domanda di annullamento ex art. 29 c.p.a. spiccata in primo grado) il provvedimento prot. n. 25690 del 20 dicembre 2022 a mezzo del quale il Comune di Diamante ha denegato, dopo la scadenza del termine di cui agli artt. 20 della l. n. 241 del 1990 e 87, comma 9, del D. Lgs. n. 259 del 2003, l’intervenuta formazione di tale titolo tacito.

In proposito, deve, del resto, osservarsi, da un lato, che il silenzio assenso opera anche in sede di riedizione del potere (non potendosi ritenere che per effetto di un giudicato annullatorio muti il regime legale dell’azione amministrativa), e, dall’altro, che lo stesso, anche alla luce del nuovo art. 20 comma 2-bis della l. n. 241 del 1990 ( secondo cui “Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l’amministrazione è tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un’attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell’intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo”), è destinato a formarsi automaticamente per il solo decorso del termine per provvedere (salvo un eventuale intervento in autotutela ex comma 3 del medesimo art. 20 per l’ipotesi in cui il titolo tacito sia illegittimo).

7. Per le ragioni sopra esposte l’appello è fondato e va accolto. Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata n. 410/2023 del T.A.R. per la Calabria – sede di Catanzaro, va accolto il ricorso di primo grado dichiarando l’inefficacia del provvedimento prot. n. 25690 del 20 dicembre 2022 del Comune di Diamante, in quanto tardivamente adottato dopo che si era già formato il silenzio-assenso.

8. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono ex artt. 91 c.p.c. e 26 c.p.a., la soccombenza e sono da porre integralmente a carico della parte appellata.