Pubblicato il 21/03/2022

N. 02003/2022REG.PROV.COLL.

N. 09700/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9700 del 2021, proposto da Olympus Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C C L G, A P, P F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Medical Century S.a.s. di Mele Mario &
Co, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Azienda Sanitaria Locale Taranto, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 1585/2021, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura in noleggio di sistemi di videolaparoscopia, comprensiva di assistenza tecnica full risk, con relativo materiale di consumo per sei presidi ospedalieri dell’ASL di Taranto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Medical Century S.a.s. di Mele Mario &
Co;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2022 il Cons. Antonella De Miro;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando del 15 luglio 2020, l’Asl di Taranto indiceva la “Procedura aperta telematica suddivisa in n. 2 lotti tramite piattaforma Empulia per l’affidamento della fornitura in noleggio di sistemi di videolaparoscopia” (numero di gara 7818801), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95 coma 2 del D.lgs. 50/2016.

2. In particolare, il lotto n. 1 aveva ad oggetto la “Fornitura in noleggio per 5 anni di sistemi di videolaparoscopia comprensivo di assistenza tecnica full risk con relativo materiale di consumo per le esigenze di diversi reparti”. Si tratta di sei presidi ospedalieri dell’ASL di Taranto indicati nel bando di gara, tra cui il Reparto di Chirurgia dell’Ospedale di Manduria.

3.La Società appellante ha partecipato alla suddetta procedura aperta telematica (Codice Gara n.7818801) ed è risultata aggiudicataria per il Lotto n.1 (CIG.83671842AB), con riferimento al sistema di videolaparoscopia per il Reparto di Chirurgia dell’Ospedale di Manduria.

4.La società appellata (classificata al secondo posto della graduatoria finale nella gara de qua con punti 87,42, di cui 59,31 per l’offerta tecnica e 28,11 per l’offerta economica), con ricorso notificato il 09/04/2021 e depositato in giudizio il 13/04/2021, impugnava la delibera n.544 dell’11.03.2021, trasmessa con PEC in data 12.03.21, con cui il Direttore Generale dell’A.S.L. di Taranto ha preso atto degli atti e degli esiti della procedura aperta telematica disponendo l’aggiudicazione del Lotto 1 (CIG.83671842AB) in favore di Olympus Italia S.r.l. (classificata al primo posto della graduatoria finale nella gara de qua con punti 100, di cui 70 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica) nonché ogni altro atto connesso, consequenziale e presupposto, ivi compresi i verbali delle operazioni di gara ed in particolare la valutazione dell’offerta tecnica di Olympus Italia S.r.l..

Chiedeva, altresì, l’annullamento del contratto, ove stipulato, e il risarcimento del danno in forma specifica, con espressa richiesta di subentro nell’affidamento o, in via subordinata, di risarcimento economico.

5.Il Tar per la Puglia-Lecce, con ordinanza cautelare n. 240 del 28/04/2021, accoglieva la domanda cautelare di parte ricorrente principale e, per l’effetto, sospendeva l’efficacia dei provvedimenti impugnati.

Con ricorso incidentale notificato il 06/05/2021 e depositato in giudizio il 10/05/2021, la Società controinteressata impugnava la delibera n. 544 dell’11.03.2021 del Direttore Generale dell'A.S.L. di Taranto, recante l’aggiudicazione definitiva del Lotto n.1 (CIG.83671842AB) della “Procedura aperta telematica suddivisa in n. 2 lotti tramite piattaforma Empulia per l’affidamento della fornitura in noleggio di sistemi di videolaparoscopia” (Codice Gara n.7818801) e tutti i verbali di gara ad essa allegati (e le determinazioni in essi contenute), nella parte in cui la Società ricorrente principale non era stata esclusa dalla gara per aver presentato un’offerta non conforme, il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato, nonché i chiarimenti resi dalla Stazione Appaltante, qualora dovessero essere interpretati nel senso di ritenere ammissibile e conforme l’offerta di Medical Century S.a.s., nonché ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli incidentalmente impugnati.

6.Con la sentenza avversata, il TAR ha accolto il ricorso principale e respinto il ricorso incidentale, annullando per l’effetto i provvedimenti impugnati dalla parte ricorrente principale, con il conseguente ordine all’ASL di Taranto di disporre il subentro nell’aggiudicazione della società ricorrente principale, previa verifica dei requisiti di legge.

Il giudice di prime cure, con la sentenza appellata in questa sede, dichiara l’offerta presentata dalla Società aggiudicataria per il Lotto n.1, con riferimento al sistema di videolaparoscopia per il Reparto di Chirurgia dell’Ospedale di Manduria, effettivamente incompleta, perché carente dei requisiti minimi previsti dal Capitolato Tecnico e dall’art. 7 del Disciplinare di gara, alla stregua, da un lato, del chiaro tenore letterale della lex specialis e, dall’altro lato, della documentazione versata in atti e delle controdeduzioni della stessa Società controinteressata, la quale non contesta che nella propria dichiarazione di offerta economica (All. 2 del disciplinare di gara) manchi effettivamente l’indicazione di taluni prodotti (descrizione, codice, quantità, prezzo canone semestrale e complessivo) richiesti dalla lex specialis, ma obietta di essersi trattato di un “mero refuso”,

Secondo il Tar deve ritenersi inconferente la giurisprudenza richiamata dalla Società controinteressata a proposito dell’errore materiale, non ravvisandosi, nella specie, “un mero errore materiale, facilmente riconoscibile e del tutto irrilevante”, suscettibile di rettifica d’ufficio da parte della Stazione Appaltante senza ausili esterni, bensì un’offerta (economica e tecnica) incompleta e non conforme alle prescrizioni inderogabili della lex specialis (e non rilevando a tal fine l’allegazione del Capitolato tecnico firmato o del questionario sopra indicato), che non può essere in alcun modo sanata attraverso la procedura di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.

Avuto riguardo al ricorso incidentale la stessa sentenza dichiara infondate tutte le censure formulate dalla società Olympus Italia srl, alla luce dei chiarimenti offerti dalla Stazione Appaltante.

7.Con il presente ricorso l’appellante deduce:

a) Error in iudicando: erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha accolto il ricorso principale, travisando e interpretando non correttamente la legge di gara e i documenti di causa, nonché i presupposti di fatto e di diritto. Carente ed errata motivazione.

Ritiene il ricorrente che il T.A.R. abbia omesso di considerare tutti i documenti prodotti dalla deducente e di effettuare un’attenta e corretta analisi dell’offerta di Olympus Italia srl nel suo complesso che, sulla base della documentazione in atti, darebbe agevolmente conto di come l’appellante abbia, in realtà, presentato un’offerta completa e conforme ai requisiti minimi previsti dalla lex specialis, offrendo tutti i beni ivi indicati, inclusi quelli relativi al sistema di videolaparoscopia richiesto per il presidio di Manduria.

L’appellante, infatti, ribadisce di avere allegato all’offerta, come nelle previsioni dell’art.6 del disciplinare a pena di esclusione, il capitolato debitamente firmato (con firma digitale - cfr. doc. 8), così come il questionario che costituiscono prova evidente del fatto che la società ha accettato e confermato di fornire tutti i prodotti richiesti dalla Stazione Appaltante, inclusi quelli relativi al presidio di Manduria, nelle quantità previste dalla legge di gara.

Rileva che, per costante giurisprudenza, la sottoscrizione del capitolato tecnico costituisce accettazione implicita di tutte le relative clausole (tra le tante, Consiglio di Stato, n. 3328/2017). E, ad ulteriore dimostrazione di aver offerto tutte le apparecchiature oggetto della fornitura de qua, dichiara di avere compilato e allegato alla propria offerta il previsto questionario, contenente le caratteristiche tecniche delle apparecchiature offerte, riportando in tale tabella il dettaglio dei prodotti offerti, specificando il modello e le caratteristiche degli stessi.

Rileva ancora l’appellante che l’erroneità della sentenza impugnata risulta evidente anche con riferimento alla dichiarazione di offerta economica, di cui all’allegato 2 del disciplinare di gara, prodotta dalla deducente, che non prevedeva in alcun modo che dovesse essere indicato, a pena di esclusione, nella dichiarazione in questione anche il dettaglio tecnico dei singoli componenti dei sistemi offerti.

Ribadisce la conformità della dichiarazione di offerta alla legge di gara, avendo la stessa indicato, come richiesto dall’art. 7 del disciplinare, il prezzo di tutti i sistemi offerti, incluso quello di Manduria (pari a € 20.537,59 per il canone semestrale e a € 205.375,94, per il canone quinquennale - doc. 13, pag. 10), nonché il prezzo dell’intero lotto 1, ovvero € 1.018.849,51 (cfr. doc. 13, pag. 12).

b) Error in iudicando: erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale, travisando e interpretando non correttamente la legge di gara e i documenti di causa, nonché i presupposti di fatto e di diritto. Carente ed errata motivazione.

Rileva che controparte ha offerto soltanto 6 delle 9 teste di telecamere richieste dalla legge di gara e soltanto 6 dei 9 generatori di luce previsti dalla lex specialis, come risulta chiaramente dalla documentazione allegata all’offerta avversaria. L’accorpamento di più funzioni nel medesimo strumento offerto (nel caso di specie, le teste di telecamera e i generatori di luce) o il fatto di offrire prodotti eventualmente migliorativi o equivalenti non consentiva ai concorrenti di offrire un quantitativo inferiore rispetto a quello richiesto nella legge di gara, con conseguente illegittima modifica della lex specialis.

Con decreto presidenziale N. 06200/2021 REG.PROV.CAU., pubblicato il 18.11.21, è respinta l’istanza cautelare.

Con memoria in data 23.11.2021 Medical Century S.a.s. di Mele Mario &
Co si è costituta in giudizio.

Con atto datato 3.12.21 l’appellata presenta proprie memorie.

Con ordinanza n. 06618/2021 REG.PROV.CAU., pubblicato il 13.12.21, questa sezione ha accolto l'istanza cautelare (Ricorso numero: 9700/2021) ai soli fini della sollecita fissazione dell’udienza di trattazione del merito ai sensi dell’art. 55., comma 10, c.p.a..

Con memoria in data 1.2.22 l’appellata chiede la conferma della sentenza impugnata, con rigetto del gravame per come proposto.

Con memoria del 4.2.22 la società Olympus Italia srl replica e insiste per l’accoglimento delle conclusioni già formulate in atti.

All’udienza pubblica del 17 febbraio 2022, sulle conclusioni rassegnate dalle parti come a verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-Sotto il primo motivo di ricorso, la questione riguarda la completezza dell’offerta economica presentata dalla società ricorrente nella procedura di gara aperta telematica per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura di noleggio di sistemi di videolaparascopia (codice gara n7818801), avuto riguardo all’ospedale di Manduria, espletata dall’ASL di Taranto e aggiudicazione del lotto 1.

2.-Il bando di gara lex specialis prevede espressamente all’art.7 (busta economica) del disciplinare di gara che nella sezione BUSTA ECONOMICA, seguendo le indicazioni riportate all'articolo 4, l'operatore economico dovrà inserire per ciascun lotto. a pena di esclusione:

·la riga 'Elenco Prodotti' con l'importo offerto in cifre - al netto dell'IVA e comprensivo dei costi dì sicurezza interni;

la propria dichiarazione d'offerta (Allegato n.2) - firmata digitalmente - in formato elettronico. contenente il medesimo importo. in cifre e in lettere, inserito nella riga 'Elenco Prodotti' con allegato listino prezzi secondo le indicazioni riportate nello stesso schema di offerta:

le generalità complete dell'impresa offerente:

il prezzo unitario offerto. sia in cifre che in lettere:

l'importo totale offerto. sia in cifre che in lettere.

3.-Il capitolato tecnico per il lotto 1 CIG 83671842AB, dopo avere richiamato che oggetto della procedura è “la fornitura in noleggio dei seguenti sistemi per le esigenze della ASL di Taranto”, specifica le caratteristiche minime che le apparecchiature oggetto di fornitura devono possedere, pena esclusione.

In particolare, per quanto qui interessa, avuto riguardo al sistema di videolaparascopia per il reparto di Chirurgia dell’ospedale di Manduria, al punto F numero 1 specifica:

N. 1 sistema di videlaparoscopia per il Reparto di Chirurgia dell’ospedale di Manduria, ognuno costituito da:

N. 1 MODULO VIDEO O UNITA’