Pubblicato il 17/01/2018

N. 00269/2018REG.PROV.COLL.

N. 00759/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 759 del 2016, proposto da:
Costruzioni Angelico Edili Stradali s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con la Sapro Edil Restauri 85 s.r.l., la Nuova CCS s.r.l. e la Simoneschi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati A C e F Z, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario Straordinario Infrastrutture Carcerarie, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è legalmente domiciliata;

nei confronti

Società Impresa Devi Impianti s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriele Pafundi, Paolo Sansone, Emanuela Romanelli e Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14a/4;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione I, n. 12181/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di ristrutturazione generale e di consolidamento strutturale del padiglione detentivo “D” della casa circondariale di Livorno.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario Straordinario Infrastrutture Carcerarie e della Società Impresa Devi Impianti s.r.l.;

Visto l’appello incidentale da quest’ultima proposto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2017 il Cons. A M e uditi per le parti gli avvocati A C, Gabriele Pafundi, Paolo Sansone, Gianluigi Pellegrino e l’avvocato dello Stato Ettore Figliolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Commissario straordinario per le infrastrutture carcerarie (organo della Presidenza del Consiglio dei Ministri) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva e per l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione generale e di consolidamento strutturale del padiglione “D” della Casa circondariale di Livorno.

All’esito delle operazioni di gara la costituenda ATI tra la Società Costruzioni Angelico Edili Stradali s.r.l., la Sapro Edil Restauri 85 s.r.l., la Nuova CCS s.r.l. e la Simoneschi s.r.l. (d’ora in avanti anche solo Costruzioni Angelico) si è classificata al secondo posto dietro la Società Impresa Devi Impianti s.r.l. (d’ora in poi Devi Impianti) alla quale è stata aggiudicata la commessa.

2. Ritenendo l’aggiudicazione illegittima la Costruzione Angelico, in proprio e quale mandataria delle suddetta costituenda ATI, l’ha impugnata davanti al TAR per il Lazio.

3. Nel giudizio si è costituita la Devi Impianti, la quale ha proposto ricorso incidentale escludente.

L’adito tribunale sez. I, con la sentenza 26/10/2015, n. 12180, ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile quello incidentale.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la Costruzioni Angelico.

Per resistere all’appello si sono costituite in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario straordinario per le infrastrutture carcerarie e la Devi Impianti, la quale con appello incidentale ha riproposto le censure sollevate col ricorso incidentale non esaminato dal tribunale.

5. Il giudizio, sospeso con ordinanza 7 giugno 2016, n. 2430, in attesa della decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sulla questione pregiudiziale della compatibilità con i principi comunitari della normativa nazionale che impone al ricorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza aziendale, è stato ritualmente e tempestivamente proseguito e con ordinanza 21/6/2017, n. 3049, la Sezione ha disposto una verificazione, commissionandola all’Ingegnere responsabile del Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Lazio – Abruzzo e Sardegna o altro ingegnere da questi delegato.

L’incombente è stato puntualmente eseguito e la relazione risulta acquisita agli atti di causa.

6. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno illustrato le rispettive tesi difensive con apposite memorie e in particolare la Devi Impianti, oltre a ribadire la natura escludente del proprio gravame incidentale, sottolineando la necessità del suo esame preliminare, ha anche prospettato la opportunità di disporre un rinvio della trattazione ovvero la sospensione del giudizio per attendere proprio sulla questione dell’esame del ricorso incidentale escludente (e dei suoi effetti sul procedimento concorsuale) la nuova decisione dell’Adunanza Plenaria sollecitata dalla stessa Quinta Sezione dopo l’ulteriore intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza Puligienica);
ha altresì eccepito la nullità della verificazione per violazione del principio del contraddittorio.

Alla pubblica udienza del 19/12/2017, nel corso della quale i difensori delle parti hanno insistito nelle argomentazioni difensive illustrate e nelle relative conclusioni, la causa è passata in decisione.

7. L’infondatezza dell’appello principale consente di prescindere dall’esame delle questioni preliminari (nullità della verificazione) sollevate dall’appellata e dalla preliminare delibazione dell’impugnazione incidentale.

8. Con i primi due motivi di gravame la Costruzioni Angelico denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di prime cure nel respingere la censura con cui era stato dedotto che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione per aver proposto modifiche al progetto posto a base di gara costituenti vere e proprie varianti al detto progetto e che come tali sarebbero state vietate dalla lex specialis .

Nello specifico, secondo l’appellante, la Devi Impianti avrebbe previsto i seguenti inammissibili interventi: a) la costruzione di quattro scale antincendio;
b) la demolizione e rifacimento di una scala interna al padiglione;
c) la demolizione e ricostruzione dei solai;
d) la modifica di forma, estensione e funzioni dei cortili di passaggio e la realizzazione di un ulteriore cortile di passaggio;
e) la modificazione delle soluzioni impiantistiche inerenti l’esistente impianto di cogenerazione;
f) la realizzazione di un’ulteriore cubatura destinata all’alloggio degli impianti tecnici con creazione di una scala di collegamento con un sottostante tunnel.

Oltre a ciò l’appellante ha lamentato che:

a) l’inserimento di nuovi corpi di fabbrica, comporterebbe non consentite modifiche architettoniche e altererebbe l’equilibrio strutturale dell’edificio;

b) diversamente da quanto stabilito nel capitolato non sarebbe previsto il collegamento delle strutture impiantistiche al cogeneratore esistente nel plesso;

c) sarebbe stata prevista la realizzazione di un impianto eolico in contrasto con la disciplina di gara e con le più basilari regole della progettazione così da rendere impossibile la valutazione degli effetti acustici connessi all’ubicazione della struttura.

In contrasto con la lex specialis la Devi Impianti avrebbe infine previsto la demolizione dei muri in calcestruzzo dei cortili di passaggio e il rifacimento degli stessi con elementi prefabbricati bilastre determinando anche un aumento di superficie.

Non solo, sempre secondo l’appellante, tale inammissibile soluzione sarebbe stata premiata dalla commissione giudicatrice con il massimo punteggio a disposizione senza fornire al riguardo alcuna motivazione, per quanto altrettanto immotivatamente il tribunale avrebbe negato l’analogia tra tale soluzione e quella presentata da altro concorrente, che pure aveva proposto la totale demolizione e ricostruzione del padiglione e che la medesima commissione di gara aveva escluso dalla procedura.

9. I motivi cosi sinteticamente riassunti, entrambi infondati, si prestano ad una trattazione congiunta e sono da respingere nel merito, il che esime la Sezione dall’esame dell’eccezione di rito con cui la Devi Impianti ha dedotto la parziale novità delle censure prospettate.

9.1 Occorre premettere che, in base a un consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, sono da tenere distinte la nozione di mera miglioria rispetto al progetto posto a base di gara da quella di vera e propria variante.

Al riguardo è stato affermato che nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all'aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'amministrazione;
le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva disposizione contenuta nella disciplina di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione.

Ne deriva che possono quindi essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Cons. Stato, Sez. V, 10/1/2017, n. 42;
16/4/2014, n. 1923).

9.2 Nel caso di specie, il bando di gara, al punto 11.1.8, specificava che non erano ammesse varianti.

Il capitolato prestazionale dal canto suo stabiliva espressamente che il progetto preliminare posto a base di gara avesse “ valore prestazionale e vincolerà il concorrente in relazione alle esigenze architettoniche, strutturali, tecnologiche e di funzionalità che esso esprime. Esso pertanto rappresenta una delle possibili soluzioni e di conseguenza si lascia spazio a soluzioni alternative che tuttavia rispettino le esigenze indicate ”.

Il medesimo capitolato disponeva, inoltre, che:

a) “ Dal punto di vista generale dell’intervento si prevede la ristrutturazione completa dell’edificio dal punto di vista architettonico nel rispetto delle attuali forme e funzioni ”;

b) “ Tutto quanto di seguito riportato è da intendersi come prestazione minima richiesta e pertanto … non manleva l’appaltatore da tutte le proprie e più ampie responsabilità inerenti sia il rispetto delle normative nazionali ed internazionali applicabili al caso, che l’adozione delle tecnologie più adeguate al raggiungimento dei migliori standard qualitativi sia realizzativi che gestionali ”.

9.3 Al fine di poter meglio apprezzare il fondamento delle censure prospettate dall’appellante principale la Sezione ha disposto una verificazione con la quale ha, tra l’altro, chiesto la puntuale e dettagliata descrizione delle modifiche progettuali proposte dalla Devi Impianti, incaricando, inoltre, il verificatore di valutare se, dal punto di vista della scienza ingegneristica, le medesime si mantenessero entro il perimetro delle migliorie o se assumessero i contenuti di una variante.

Il verificatore, descritti gli interventi proposti dalla Devi Impianti, ha concluso ritenendo che gli stessi dessero luogo ad una vera e propria variante, in quanto, a suo dire, travalicherebbero le richieste della stazione appaltante.

Nello specifico la natura di variante ascrivibile al progetto della Devi Impianti emergerebbe dalla prevista realizzazione:

a) “ di nuovi campi da gioco mediante l’occupazione di nuovi ed imprevisti spazi posti al di là primaria cinta muraria, con la conseguente nuova necessità di ridefinire i confini degli spazi messi a disposizione dei detenuti, con tutte le conseguenze anche di tipo organizzativo e funzionale che caso comporta ”;

b) di “ un nuovo cunicolo di collegamento con i campi da gioco ”;

c) di “ nuove scale ubicate in testata del padiglione ”, in quanto “ non rientrano nel novero delle richieste dell’amministrazione ed interferiscono con l’attuale sistema di sicurezza penitenziaria. Aprono nuove vie d’uscita e modificano il flusso dei percorsi. Per cui esse richiedono necessariamente una rimodulazione dell’impianto e dell’organizzazione di sorveglianza ”;

d) degli “ interventi che riguardano le demolizioni e le ricostruzioni di parte dei solai, al fine di consentire il montaggio dei bagni prefabbricati delle celle ” poiché “ generano perturbazioni alla compagine strutturale non trascurabili ”;

e) di un “ impianto minieolico (…) intervento imprevisto dal non trascurabile impatto ambientale la cui ubicazione, peraltro, non risulta definita … ”;

f) di << una nuova sotto-centrale termica al piano terra a cui è abbinato un nuovo vano scala di servizio dotato di scala in acciaio necessario per collegare la nuova sotto-centrale termica con il cunicolo servizi esistente del padiglione >>
in quanto << in dissonanza con la scelta dell’amministrazione laddove, nel progetto preliminare, si precisa che per l’impianto di riscaldamento: “tra le varie soluzioni (layout di centrali) è stata prescelta quella di concentrare in un unico ambiente (sotto-centrale tecnologica) tutti i principali sistemi di produzione del calore” >>;

Infine, secondo il verificatore i descritti interventi “ ad una prima stima superano il 5 % dell’importo complessivo dei lavori ”.

Sennonché le conclusioni a cui il verificatore è giunto, alla luce del riferito orientamento giurisprudenziale, dell’indicata disciplina di gara (che come rilevato lasciava ampi margini di manovra ai concorrenti) e dell’effettivo contenuto degli interventi proposti, non possono essere condivise.

Invero, come riconosciuto dal giudice di prime cure, nessuna delle contestate modifiche è tale da alterare le caratteristiche progettuali inderogabilmente prefissate dalla stazione appaltante, con l’introduzione di variazioni sotto il profilo tipologico, strutturale e funzionale.

Come ammesso dalla stessa parte appellante i lavori da eseguire si inquadravano nella categoria degli “ interventi di ristrutturazione edilizia ”, che, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), del D.P.R. 6/6/2001, n. 380, si sostanziano in “ interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica … ”.

Erano pertanto ammissibili anche demolizioni e modifiche architettoniche, purché fosse preservata (come nella specie lo è stata) la funzione propria dell’edificio (istituto carcerario).

Nessuna inammissibile modifica a tale funzione poteva, inoltre, derivare dalla prevista realizzazione di due campi da gioco.

Così come nessuna influenza ai fini di valutare la natura della proposta della Devi Impianti (semplice miglioria o variante) può essere ascritta alla circostanza che alcuni degli interventi previsti implichino l’asserita necessità di una “rimodulazione dell’impianto e dell’organizzazione di sorveglianza”, essendo quest’ultimo un elemento che nulla ha a che vedere con la sostanza degli aspetti progettuali

Quanto alla prevista realizzazione di un mini impianto eolico è sufficiente rilevare che l’appellante non specifica quali sarebbero le norme, anche di gara, che tale previsione violerebbe.

9.4 Alla luce delle esposte considerazioni deve, quindi, ritenersi che il giudice di prime cure abbia correttamente inquadrato le modifiche progettuali proposte dalla Devi Impianti nella categoria delle migliorie, come tali ammesse dalla lex specialis della gara.

Occorre solo aggiungere che, contrariamente a quanto mostra di ritenere il verificatore, la circostanza che il costo delle modifiche proposte dall’appellata superino, secondo la sua stima, il 5 per cento dell’importo complessivo dei lavori, non ha alcuna rilevanza ai fini di determinare se le stesse siano da inquadrare tra le migliorie o tra le varianti, dovendosi a tale scopo avere riguardo soltanto al contenuto delle stesse in relazione alla disciplina di gara.

Esattamente, infine, il giudice di prime cure ha escluso che la situazione della Devi Impianti fosse equiparabile a quella di altra concorrente esclusa dalla gara per aver proposto l’integrale demolizione del padiglione e la sua ricostruzione.

Al riguardo basta osservare che la proposta della Devi Impianti non contempla una demolizione di tale ampiezza.

10. Col terzo motivo la Costruzioni Angelico censura l’impugnata sentenza per non aver accolto la doglianza con cui era stata dedotta l’incongruità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, la quale non avrebbe giustificato i costi inerenti ad alcune categorie di lavorazioni e materiali.

Il motivo è infondato.

10.1. In termini generali occorre premettere che un consolidato orientamento giurisprudenziale, da cui la Sezione non intende discostarsi, insegna che:

a) nelle gare pubbliche il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci (Cons. Stato, Sez. V, 17/11/2016, n. 4755;
Sez. III, 6/2/2017, n. 514);

b) il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto;

c) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. Stato, Sez. V, 13/2/2017, n. 607 e 25/1/2016, n. 242;
Sez. III, 22/1/2016, n. 211 e 10/11/2015, n. 5128).

10.2. Nel caso di specie, con apprezzamento tecnico insindacabile sotto il profilo del merito e d’altra parte non macroscopicamente viziato sotto il profilo della irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà o del travisamento dei fatti, la stazione appaltante, alla luce delle giustificazioni fornite dalla Devi Impianti, ha ritenuto congrua l’offerta da quest’ultima presentata.

Per contro, l’appellante principale si è limitata a criticare i dati esposti dall’aggiudicataria e le giustificazioni dalla medesima fornite, senza, tuttavia, allegare, in modo specifico e dettagliato, quale sarebbe il maggior onere complessivamente da sostenere per l’esecuzione della commessa, di modo che non risulta addotto alcun elemento atto a dimostrare che i più elevati costi sarebbero tali da erodere completamente l’utile d’impresa dichiarato.

Così facendo ha, però, violato l’onere, sulla medesima gravante, di fornire puntuali elementi di riscontro in ordine alla sussistenza della predicata anomalia (Cons. Stato, Sez. V, 29/12/2017, n. 6158 e 12/5/2017, n. 2228) e ciò pregiudica irrimediabilmente la possibilità di accogliere la censura.

11. L’appello principale va, in definitiva, respinto e dalla sua reiezione discende l’improcedibilità dell’appello incidentale.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

La peculiarità e complessità delle questioni affrontate giustifica la compensazione di spese e onorari di giudizio, salvo le spese concernenti la verificazione che vanno poste a carico dell’appellante principale e saranno liquidate con separato provvedimento su richiesta del verificatore.