Pubblicato il 18/12/2018

N. 07128/2018REG.PROV.COLL.

N. 03168/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3168 del 2018, proposto da
Prodifarm s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C D P, F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C D P in Roma, via Flaminia, 354;

contro

Società Vacutest Kima s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F L, E L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

nei confronti

A.T.S. Sardegna – Azienda Tutela Salute, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna, sezione I, n. 324/2018, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara per la fornitura quadriennale di “dispositivi IVD consumabili sottovuoto W05 e aghi per prelievo sottovuoto CND A010105”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Società Vacutest Kima s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 settembre 2018 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati C D P e E L;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sugli esiti della procedura aperta, indetta dalla Azienda Tutela Salute della Sardegna, per la fornitura quadriennale di “dispositivi IVD consumabili sottovuoto CND W05 e aghi per prelievo sottovuoto CND A010105” - Lotto 1 (CIG 6811134595), aggiudicata, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a Prodifarm s.p.a. mediante deliberazione n. 957/2017.

2. L’aggiudicazione è stata impugnata dinanzi al TAR Sardegna dalla seconda classificata Vacutest Kima s.r.l., lamentando che l’offerta Prodifarm avrebbe dovuto essere esclusa per difformità rispetto alla legge di gara.

3. Ha proposto ricorso incidentale Prodifarm, prospettando motivi che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’offerta di Vacutest Kima.

4. Il TAR Sardegna, con la sentenza appellata (I, n. 324/2018), ha accolto il ricorso principale e respinto quello incidentale, dichiarando il subentro di Vacutest nel contratto (ma negando il risarcimento per il periodo di avvenuta esecuzione, per difetto di prova del danno subito).

5. Il TAR, al fine di accogliere il ricorso principale, ha sottolineato che non era contestata la difformità dalle specifiche tecniche richieste, nelle parti contestate da Vacutest, dei prodotti offerti da Prodifarm (voci 13, 14, 34 e 37, parte A – “Provette”, e voce 3, parte B - “Presidi per l’accesso venoso periferico”, del Lotto 1), valutati come conformi dalla commissione giudicatrice esclusivamente in base alla loro dichiarata equivalenza tecnica, in applicazione dell’art. 68, commi 5, 7 e 8, del d.lgs. 50/2016.

Ed ha ritenuto che, pur applicandosi alla gara (anche se non espressamente richiamato dalla lex specialis ) il principio di equivalenza, fossero fondate le censure incentrate sulla mancata presentazione da parte di Prodifarm della dichiarazione di equivalenza e della relativa documentazione probatoria, per i prodotti di cui alle voci 13 e 14, parte A.

Le altre censure sono state dichiarate assorbite (punto 13 della sentenza).

6. Per respingere i tre motivi di censura del ricorso incidentale di Prodifarm, il TAR ha sottolineato in particolare:

- quanto alla mancata allegazione da parte di Vacutest (per le voci dalla 5 alla 12, del Lotto 1, parte A - riferite a “provette da siero con gel separatore” e a “provette da siero con attivatore e con gel”) di documentazione tecnica priva di carattere scientifico, che il capitolato tecnico si limitava a richiedere la produzione di “documentazione che comprovi l’assenza di interferenza per il dosaggio di ormoni e farmaci”, proveniente “preferibilmente da parte terza”, senza pretendere che detta documentazione avesse valore scientifico;

- quanto alla difformità di alcune provette (voci 13 e 14, parte A - “Provette da siero senza alcun additivo per farmaci, metalli liquor”, le stesse oggetto della censura di Vacutest accolta), censurate per non essere adatte per l’allestimento di un campione di siero destinato al monitoraggio farmacologico e al dosaggio degli elementi in tracce, che la censura è inammissibile per genericità, e comunque infondata, giacché il capitolato non prevedeva alcun onere a carico degli offerenti in punto di prova o documentazione tecnica da allegare all’offerta di dette provette;

- quanto alla difformità dei prodotti offerti da Vacutest per la voce 3, parte B, del Lotto 1, che la descrizione della relativa voce di capitolato (“Aghi sterili per prelievo multiplo sottovuoto varie misure tra cui obbligatoriamente G20 – G21 – G22”) non precludeva l’offerta anche di aghi preassemblati con la camicia.

7. La sentenza è appellata da Prodifarm.

È stata prospettata anzitutto l’inammissibilità del ricorso introduttivo per omessa notifica a tutte le Amministrazioni beneficiarie della procedura di gara (svolta in unione di acquisto tra le Aziende Sanitarie, l'Azienda Ospedaliera Brotzu e le Aziende Ospedaliero-Universitarie della Regione Sardegna).

La censura è stata però rinunciata, a seguito della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8/2018, che ha risolto la questione (rimessale da questa Sezione, con ordinanza n. 4493/2017) in senso contrario alla tesi dell’appellante. Peraltro, nel caso in esame, risulta che ATS abbia agito (non solo e non tanto come subentrata all’ASL n. 7, quanto) come centrale di committenza regionale, in base alla l.r. Sardegna 17/2016, e quindi come centro di imputazione autonomo.

8. In ordine alla pronuncia di accoglimento contestata, Prodifarm sottolinea che, non esistendo per le voci 13 e 14 una provetta con tutte le caratteristiche indicate nel capitolato (“Provette da siero senza alcun additivo per farmaci, metalli liquor” – cfr. al riguardo la nota tecnica della ASL Carbonia – doc. 3 del deposito in primo grado di ATS Sardegna), il principio di equivalenza di cui all’art. 68, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016, doveva essere inteso nel senso che l’onere di dimostrazione (non più di separata dichiarazione, com’era secondo il previgente art. 68, comma 6, del d.lgs. 163/2006) dell’equivalenza fosse assolto con l’esplicitazione (mediante scheda prodotto e relative note) che le provette offerte rappresentano oggettivamente quanto di più equivalente esiste sul mercato rispetto al prodotto richiesto. Ciò che è puntualmente avvenuto.

Del resto, analoga valutazione di equivalenza è stata fatta nei confronti del prodotto offerto in gara da Vacutest, essendo state ritenute adeguate provette per liquor ancorché non utilizzabili per dosare farmaci e metalli.

9. Prodifarm ripropone poi le censure del ricorso incidentale disattese dal TAR, sottolineando, in sintesi, che:

(a) - era stata dedotta la inadeguatezza delle provette offerte per le voci 13 e 14, riportando la scheda tecnica allegata da Vacutest, che riguarda provette per raccolta di campioni di liquidi biologici “diversi dal sangue” ed è quindi eloquente sull’assenza di conformità;

(b) - riguardo alle provette delle voci 5-12, la documentazione a comprova dell’assenza di interferenza per il dosaggio di ormoni e farmaci non poteva che essere di carattere medico-scientifico (e quella presentata da Vacutest ne è priva);

(c) - riguardo alla voce 3 – parte B, alla luce dei chiarimenti pubblicati dalla stazione appaltante (quesito n. 6), non poteva ritenersi che, tra gli “aghi sterili per prelievo multiplo sottovuoto varie misure tra cui obbligatoriamento G20 – G21 – G22” richiesti, fossero inclusi gli aghi preassemblati con la camicia offerti da Vacutest (del resto, si tratta di tipologia richiesta altrove – lotto n. 9 della medesima gara).

10. Vacutest si è costituita in giudizio ed eccepisce, oltre all’infondatezza, l’inammissibilità del gravame, sostenendo che il TAR ha accolto integralmente le proprie censure sulla mancanza della dichiarazione di equivalenza e di qualsivoglia valutazione al riguardo, anche per i prodotti offerti da Prodifarm per le voci 34, 37 e 3-parte B;
ne deriva che il gravame di Prodifarm è inidoneo a rimuovere la statuizione sull’esclusione in ragione della carenza relativamente a dette ultime voci.

11. Inoltre, ripropone con memoria i propri motivi di censura, compresi quelli assorbiti dal TAR:

(a) – l’offerta di Prodifarm risulta incompleta o difforme per le voci 13, 14, 34 e 37, e andava pertanto esclusa;

- non può trovare applicazione il principio di equivalenza, in quanto non prevista dalla legge di gara, e comunque poiché le caratteristiche non rispettate non sono specifiche tecniche, bensì elementi che contraddistinguono le diverse provette;

- in ogni caso, Prodifarm non ha dimostrato l’equivalenza, e una valutazione al riguardo non è stata mai effettuata dalla Commissione o dalla centrale di committenza;

- in particolare, le provette per le voci 13 e 14 sono difformi in quanto contengono un additivo (peraltro, coincidono con quelle offerte per la voce 4, che prevede la presenza di un attivatore);

- le provette offerte per la voce 34 (“Monoidio Acetato di Litio – Litio Eparina”) non sono in vetro ma in PET e contengono sodio fluoruro e sodio EDTA (e coincidono con quelle richieste ed offerte per la voce 32), additivo anticoagulante che non è funzionalmente equivalente a quello richiesto, differenziandosi per quanto riguarda le modalità di blocco del processo di glicolisi e la loro interferenza nei confronti di altre analisi che possono essere svolte sul campione;

- le provette offerte per la voce 37 (provette “con ACD soluzione A”) contengono invece la soluzione B (e coincidono con quelle offerte per la voce 38), che non è funzionalmente equivalente in quanto ha una diversa concentrazione dei componenti che si ripercuote nel rapporto tra citrato presente nella soluzione e campione di sangue, e comporta un diverso utilizzo e risultato delle analisi;

(b) – quanto alla voce 3 – parte B (“Aghi sterili per prelievo multiplo sottovuoto varie misure tra cui obbligatoriamente G20-G21-G22”), Prodifarm non ha offerto l’ago con calibro esterno (gauge = G) più grande, G20, “obbligatoriamente” richiesto, di cui ha dichiarato di non disporre, e non ha fornito alcuna dimostrazione della (impossibile) equivalenza dell’ago con calibro inferiore (più fragile, meno rigido e quindi con minor capacità di penetrazione e precisione nell’esecuzione del prelievo) e nemmeno ha allegato la dichiarazione di equivalenza (prodotta soltanto in giudizio);

- con il quesito 5 era stato chiesto di poter offrire solo le misure G22 e G21, invocando il fatto che gli aghi erano realizzati con parete sottile, che consentirebbero di produrre aghi G21 “con diametro interno equivalente a quello degli aghi da 20G convenzionali”, ma la stazione appaltante aveva risposto ribadendo che la partecipazione era consentita “nel rispetto del capitolato tecnico e delle disposizioni di cui all’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/16”;

- dunque, non è stata dimostrata l’equivalenza, posto che, come esposto, alla più ridotta misura del diametro esterno dell’ago corrisponde una minor rigidità e capacità perforante dello stesso, indipendentemente dal diametro interno (senza contare che a pareti più sottili corrisponde una maggior fragilità);

12. Le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

13. Il Collegio, in relazione a specifica eccezione di Prodifarm, precisa anzitutto che la mancata esecuzione (nella parte istruttoria) dell’ordinanza n. 1944/2018 non impedisce di pronunciare una sentenza, posto che i profili indicati come meritevoli di approfondimento hanno comunque trovato una risposta adeguata negli atti di causa. D’altra parte, la richiesta istruttoria riguardava solo una parte dei prodotti investiti dalle censure, rispetto ai quali, in presenza di contrapposte deduzioni delle parti private sulla conformità o equivalenza alle specifiche tecniche previste, l’Amministrazione aveva sostenuto in primo grado la generale assenza di profili di difformità sanzionabili, e pertanto sarebbe comunque difficile dedurre dal suo contegno processuale argomento di prova ai sensi dell’art. 64, comma 4, cod. proc. amm..

14. Va poi rilevato che vi sono aspetti della gara che, alla luce del contenuto della sentenza e del tenore delle censure ritualmente introdotte in appello, non possono essere rimessi in discussione, in quanto coperti dal c.d. giudicato interno.

Il TAR ha ritenuto infondata la censura di non applicabilità del principio di equivalenza formulata da Vacutest, affermando (punto 11) che “l’applicabilità del principio di equivalenza non può essere subordinata all’inserimento di un’apposita clausola nella legge di gara ...” e che “unico presupposto è costituito (non dal preteso inserimento di una corrispondente clausola del bando, ma) dalla scelta dell’amministrazione aggiudicatrice di avvalersi della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche (secondo le modalità di cui al comma 5, lettere a) e b) del medesimo art. 68), attraverso il loro inserimento nei documenti di gara …”.

Tale profilo di censura avrebbe dovuto essere oggetto di specifica impugnazione, e la riproposizione con memoria da parte di Vacutest non è sufficiente a mettere in discussione in linea di principio l’applicabilità del principio di equivalenza.

In concreto, peraltro, è vero che, da un lato, il capitolato richiede la conformità delle provette a quanto previsto dallo standard UNI EN 14820 nonché al d.lgs. 332/20000 (Direttiva 98/79/CE), trattandosi di dispositivi medico diagnostici in vitro, e prevede che i dispositivi dichiarati sterili debbano essere tali in conformità a quanto previsto dagli standard europei ISO/1995, ISO 11135/1994 e ED 556/1995 a seconda del metodo di sterilizzazione utilizzato;
dall’altro, nel capitolato sono state precisate caratteristiche fondamentali delle provette per prelievo e dei dispositivi per l’accesso venoso, formulate in termini funzionali o prestazionali.

Occorre tuttavia tener conto del tenore delle singole censure dedotte, e valutare in relazione a ciascun prodotto coinvolto se, nonostante la difformità rispetto ad elementi descrittivi dei prodotti richiesti (per materiali, contenuto chimico, misura/spessore, struttura), ne fosse stata dichiarata, dimostrata (e valutata in sede di gara) l’equivalenza, ai sensi dell’art. 68, commi 7 e 8, citt..

15. Nella stessa prospettiva, si sottrae alle censure dedotte con memoria da Vacutest anche l’esistenza della dichiarazione di equivalenza di Prodifarm per i prodotti offerti per le voci 34, 37 e 3, essendo stato ritenuto fondato il profilo di censura relativamente ai prodotti di cui alle voci 13 e 14, e non anche a quelli di cui alle voci 34, 37 – parte A, e 3 – parte B, pure oggetto di contestazione del ricorso di Vacutest. Infatti, la sentenza sottolinea (punto 12) che, riguardo alle voci 34, 37 e 3, in questione, “la dichiarazione di equivalenza … è stata in vario modo introdotta in sede procedimentale. Non sono state prodotte, invece, le attestazioni di equivalenza, e la relativa dimostrazione e prova, per i prodotti di cui alle voci 13 e 14 …”. Il tenore dell’accoglimento è univocamente limitato a detto aspetto “con assorbimento delle restanti censure”.

Pertanto va anche disattesa l’eccezione di inammissibilità di Vacutest, secondo la quale vi sarebbero motivi di esclusione non gravati da Prodifarm.

16. E’ poi utile sottolineare che la rilevanza delle difformità dei prodotti oggetto di causa non può essere neutralizzata o sminuita dalla considerazione che essi costituiscono una piccola percentuale del valore totale della fornitura oggetto di gara, in assenza di previsioni che consentano di prescindere dalla completezza dell’offerta rispetto a tutte le voci componenti il lotto e dalla conformità alle caratteristiche dei prodotti richieste.

17. Può passarsi ad esaminare il motivo di appello di Prodifarm volto a contrastare la pronuncia di accoglimento del TAR.

Il motivo suddetto va esaminato insieme al motivo di censura riproposto da Prodifarm relativo alla difformità dei medesimi prodotti (voci 13 e 14 – parte A – “Provette da siero senza alcun additivo per farmaci, metalli liquor”) offerti da Vacutest.

Il contesto nel quale vanno valutate le offerte per dette voci è quello di una previsione di specifiche tecniche, insieme strutturali e prestazionali, complessivamente contraddittoria ed impossibile da realizzare.

Infatti, come affermato nella nota della