Pubblicato il 10/11/2021

N. 07482/2021REG.PROV.COLL.

N. 03270/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3270 del 2021, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato S S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, p.zza S. Lorenzo in Lucina, n. 26;

contro

Regione Puglia, Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia - non costituiti in giudizio;
Innovapuglia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato R G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asl Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Libera Valla, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola, Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Valentino Vulpetti in Roma, via Sabotino N 2/A;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) n. 00453/2021, resa tra le parti, concernente la declaratoria di illegittimità del silenzio inadempimento serbato da InnovaPuglia S.p.A. in ordine al procedimento di verifica dell'assenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80 D.lgs. 50/2016 s.m.i in capo a -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS-, di Innovapuglia S.p.A. e della Asl Bari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2021 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il presente giudizio si colloca a valle della procedura di gara aperta indetta da InnovaPuglia S.p.A., in qualità di soggetto aggregatore della Regione Puglia, per l’affidamento dei servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia.

Dei sei lotti geografici nei quali è stata ripartita la gara, due (il 2 e il 5) sono stati affidati a -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”), con provvedimento di aggiudicazione del -OMISSIS-, validato nella sua legittimità dalla pronuncia di questa sezione n. 6433 del 23.10.2020.

2. Nelle more della stipula dei contratti, la seconda classificata -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”) ha sollecitato l’ulteriore verifica dell’assenza in capo a -OMISSIS- di cause di esclusione di cui all’art. 80 D.lgs. 50/2016, motivando la richiesta in ragione di vicende penalmente sopravvenute all’aggiudicazione, involgenti esponenti della -OMISSIS- ed astrattamente idonee a costituire indice di grave illecito professionale.

In particolare, nelle note del -OMISSIS-e del -OMISSIS--OMISSIS- ha segnalato ad Innovapuglia che “ da quanto appreso dalle notizie di stampa del -OMISSIS-u.s., alcune figure apicali dell’operatore economico -OMISSIS- ” erano “ state coinvolte in un’indagine condotta dalla Procura di Palermo che ” aveva “ assunto nei loro confronti l’applicazione delle misure cautelari personali di natura coercitiva ”. Nelle stesse note si evidenziava che dalla lettura del verbale di esclusione di -OMISSIS- da altra gara, indetta dalla stazione unica appaltante (SUA) della Regione Calabria, era emerso che la stessa -OMISSIS- era stata attinta da un procedimento per illecito ex art. 25, comma 2, D.lgs. 231/01 in relazione agli artt. 110, 319, 319-bis, 32 c.p.;
e, poiché i reati in questione (di corruzione aggravata e turbativa d’asta) fondavano su fatti (asseritamente) commessi dai vertici societari nel medesimo arco temporale della gara qui in esame, -OMISSIS- avrebbe dovuto renderne conto anche ad InnovaPuglia, in quanto circostanze rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c-bis), del Codice appalti.

3. A seguito della segnalazione di tali fatti sopravvenuti all’aggiudicazione, InnovaPuglia si è di fatto attivata per lo svolgimento delle dovute verifiche in ordine al possesso continuativo dei requisiti in capo a -OMISSIS-, dando informazione all’odierna appellante che “ in merito a quanto da Voi segnalato, questa stazione appaltante ha avviato nei confronti dell’aggiudicatario -OMISSIS-, le verifiche necessarie per confermare l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 D.lgs. 50/2016 s.m.i. ” (v. nota InnovaPuglia del -OMISSIS-).

4. A dire di -OMISSIS-, tuttavia, il procedimento di verifica non sarebbe mai stato definito con atto espresso, e da qui la dedotta violazione dell’art. 2 l. 241/1990, oltre che dei principi di trasparenza e buon andamento, poiché InnovaPuglia, in modo contraddittorio ed illogico, si sarebbe limitata (con note del -OMISSIS- e -OMISSIS-) a compulsare le Aziende sanitarie committenti alla stipula dei contratti, omettendo di informarle della pendenza dell’istruttoria in corso.

5. La sentenza oggetto di gravame ha respinto il ricorso ex art. 117 c.p.a. proposto da -OMISSIS-, ritenendolo inammissibile per l’omessa impugnazione dei seguenti atti: (i) la rinnovata aggiudicazione disposta con la determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-, successiva alla segnalazione inviata da -OMISSIS- in data -OMISSIS-e non qualificabile come atto meramente confermativo, poiché disposta ad esito di un supplemento istruttorio; (ii) la determinazione dirigenziale n. 5 del -OMISSIS-, recante la verifica del possesso dei requisiti di cui si discute con riferimento alla totalità dei soggetti aggiudicatari (tra cui -OMISSIS-); (iii) le note del -OMISSIS- e del -OMISSIS-, con le quali InnovaPuglia, in riscontro alle richieste delle singole aziende cui facevano capo i lotti aggiudicati a -OMISSIS-, avrebbe dato atto dell’assenza di ostacoli alla stipula dei contratti con detta impresa, assumendo quindi determinazioni inconciliabili con la riapertura del procedimento di ulteriore verifica della conservazione dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicataria.

Sotto un secondo profilo il ricorso è stato ritenuto inammissibile per l’asserita insussistenza in capo alla stazione appaltante di alcun obbligo di pronunciarsi sulle istanze volte a sollecitare l’esercizio del potere discrezionale “di autotutela”.

6. In questa sede -OMISSIS- contesta le conclusioni accolte in primo grado sostenendo, in sintesi, che gli atti non gravati sono privi di valore provvedimentale e, comunque, non rilevano ai fini della procedibilità del ricorso, in quanto antecedenti ai fatti penali che avrebbero dovuto motivare la rinnovata verifica dei requisiti;
che il tema della obbligatorietà dell’attivazione dell’autotutela è mal posto, in quanto la stazione appaltante ha dato corso al relativo procedimento, con atti che costituiscono evidenza documentale incontrovertibile dell’iter istruttorio messo in moto;
e che, comunque, di fronte all’evidenza di fatti sopravvenuti di obiettiva rilevanza e antecedenti alla stipula del contratto, sussiste l’obbligo della stazione appaltante di procedere anche d’ufficio alla verifica della persistenza dei requisiti in capo al soggetto aggiudicatario, sicché detta attività non può definirsi “discrezionale” ed insensibile a sollecitazioni ab externo .

7. Alle deduzioni della ricorrente hanno replicato Innovapuglia e -OMISSIS-, ritualmente costituite in giudizio. La ASL Bari si è costituita unicamente al fine di denunciare la propria estraneità ai temi del contendere.

8. Espletato lo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è passata in decisione all’esito dell’udienza camerale del 4 novembre 2021.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminato il capo della sentenza con il quale è stata disposta l’estromissione dal giudizio dell’Azienda Sanitaria di Bari.

1.1. Secondo il Tribunale Pugliese, essendo InnovaPuglia l’unico soggetto giuridicamente responsabile della procedura e degli atti assunti in esecuzione della stessa, non troverebbe fondamento ed, anzi, andrebbe radicalmente esclusa la legittimazione passiva nel presente giudizio dell’Azienda sanitaria. A supporto di questo assunto, il primo giudice ha richiamato la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/20-OMISSIS-, secondo la quale “ ai fini dell’ammissibilità del gravame, è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila che abbia curato la procedura concorsuale, provvedendo cioè all’emanazione del bando, alla costituzione della Commissione giudicatrice, all’adozione degli atti di gara e all’emanazione del provvedimento di aggiudicazione ”: principi, a detta del Tar, “ destinati a valere – mutatis mutandis – anche per il giudizio sul silenzio azionato in relazione a pretesa connessa alla gara ”.

1.2. In dissenso dall’iter argomentativo sin qui richiamato la parte appellante rileva che il ricorso ex art. 117 c.p.a. non può dirsi estraneo alla sfera di interesse delle amministrazioni contraenti, essendo anch’esse portatrici di un’aspettativa alla conclusione del procedimento di verifica allo stato attuale della permanenza dei requisiti di affidabilità ed integrità in capo al soggetto aggiudicatario;
tanto vero che anche la ASL Bari e il Policlinico di Bari hanno chiesto notizie ad Innovapuglia circa le verifiche in corso e sono state messe a parte del procedimento amministrativo tramite susseguenti molteplici interlocuzioni.

Come tali, esse, pur non ponendosi quali parti necessarie del giudizio, avrebbero avuto titolo ad un intervento ad adiuvandum oppure, come avvenuto nel caso di specie, ad essere direttamente coinvolte nel giudizio tramite notifica del ricorso introduttivo.

1.3. Resistono a tale impostazione le parti resistenti ed, in primis , la ASL Bari.

1.4. Il motivo di appello è infondato e la statuizione di estromissione merita conferma.

La regola codicistica, nel processo amministrativo impugnatorio (cfr. art. 29 c.p.a.), annette la legitimatio ad causam , in via esclusiva, " alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato ". Questo principio - in caso di gare bandite e condotte dalle centrali di committenza – ha come corollario che è in capo a queste ultime che si concentra in via esclusiva la legittimazione passiva, salva l’ipotesi (qui non ricorrente) in cui la stessa Centrale si sia limitata a svolgere attività ausiliaria o endoprocedimentale prodromica a successive determinazioni formalmente imputabili a soggetti terzi o beneficiari della commessa ( ex multis , v. Cons. Stato, sez. III, n. 3639/2013 e sez. V, n. 3966/2012).

All’area della legittimazione passiva necessaria come sin qui individuata sfuggono, invece, le posizioni di quei soggetti che risultino a vario titolo (e principalmente per ragioni di connessione funzionale) coinvolti nell’azione amministrativa della centrale di committenza ed, in quanto tali, qualificabili come portatori di obiettivo interesse all'esito della lite o cd. “cointeressati”.

Nel caso di specie è pacifico che la gara è stata gestita in via esclusiva dal soggetto aggregatore InnovaPuglia S.p.A. - unica “amministrazione aggiudicatrice” della procedura ad evidenza pubblica per cui è causa - mentre alla ASL Bari può solo riconoscersi la qualità di “amministrazione contraente”, cointeressata all’esito del giudizio ma, per quanto innanzi chiarito, ad esso non legittimata in senso proprio.

Deve altresì escludersi che il litisconsorzio facoltativo (e non necessario, per le ragioni anzidette) della ASL Bari si sia consolidato per accettazione del contraddittorio (v. Cons. Stato, sez. V, n. 330/2021), posto che la carenza di legittimazione è stata eccepita sin dal primo grado di giudizio.

Il rilievo di estraneità alla causa è dunque fondato e motiva la corretta estromissione della parte.

2. Nel merito, la constatazione di fatto dalla quale occorre prendere le mosse è che InnovaPuglia, a seguito delle segnalazioni (del -OMISSIS-) di fatti sopravvenuti all’aggiudicazione, si è effettivamente attivata per lo svolgimento di una rinnovata verifica in ordine al possesso continuativo dei requisiti in capo a -OMISSIS-, informandone l’odierna appellante con comunicazione del -OMISSIS-.

Ne forniscono conferma la nota del -OMISSIS-con la quale InnovaPuglia, dando atto delle segnalazioni pervenutele in merito alle “ indagini della Procura di Palermo nei confronti di figure apicali della scrivente aggiudicataria dei lotti 2 e 5 della gara in oggetto ”, ha richiesto a -OMISSIS- una dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti di ordine generale “ aggiornata alla situazione attuale ”;
ed i chiarimenti forniti da -OMISSIS- in data -OMISSIS-, a riscontro della richiesta del soggetto aggregatore, confermativi delle circostanze segnalate da -OMISSIS-.

Mostra quindi la corda il tentativo di centrare tutto il tema del contendere sulla nota del -OMISSIS-, derubricandone il contenuto a quello di mera “ comunicazione di cortesia di avvenuta ricezione della segnalazione ”: in realtà, il procedimento di secondo grado era già stato inequivocabilmente avviato con la richiesta di chiarimenti formulata da InnovaPuglia a -OMISSIS- in data -OMISSIS-mentre la comunicazione del -OMISSIS- è semplicemente valsa a fornire, retrospettivamente, mera conferma della pendenza del procedimento già in corso.

3. Alla luce di questa premessa, la prima statuizione di inammissibilità del ricorso introduttivo va verificata appurando l’eventuale omessa impugnativa di atti: (i) successivi all’avvio del procedimento di rinnovata verifica dei requisiti (collocabile al -OMISSIS-; (ii) dotati di contenuto concludente in merito alla definizione del suo esito. Solo al ricorrere di queste due condizioni, potrebbe porsi un problema di procedibilità dell’azione ex art. 117 c.p.a..

3.1. Sotto questo riguardo, alcuna rilevanza si può attribuire alla omessa impugnativa della determina del -OMISSIS- di “ rettifica dell’aggiudicazione ” in quanto, pur successiva all’avvio del procedimento di riesame dei requisiti, essa non costituisce l’elaborazione della rinnovata verifica dei requisiti: si tratta, infatti, di una statuizione di mera correzione di alcuni errori materiali concernenti l’importo complessivo di aggiudicazione della procedura di gara, correzione che, tuttavia, ha mantenuto del tutto inalterata ogni altra parte della precedente determinazione di aggiudicazione del -OMISSIS-e che, comunque, non è in alcun modo intervenuta sui temi oggetto del presente ricorso. D’altra parte, con nota trasmessa ad -OMISSIS- il -OMISSIS-, InnovaPuglia dava atto a quest’ultima della pendenza del rinnovato procedimento di verifica dei requisiti, sicché non vi è margine per ritenere che questo, alla data del -OMISSIS-, potesse essersi già concluso e confluito nell’atto confermativo dell’aggiudicazione.

3.2. Per analoghe ragioni (antecedenza alla segnalazione dei nuovi fatti e al riavvio della fase di verifica dei requisiti) non rileva, a fortiori , la valutazione di sussistenza dei requisiti insita nel provvedimento di aggiudicazione del -OMISSIS-, sicché anche su questo punto la sentenza di primo grado appare frutto di un evidente errore di lettura dei dati processuali. Le vicende di rilevanza penale involgenti -OMISSIS- sono emerse per la prima volta dalle notizie di stampa del maggio 2020 sicché esse non potevano integrare alcun profilo di censurabilità dell’aggiudicazione del gennaio 2020, in disparte il fatto che l’oggetto dell’odierno giudizio è rappresentato unicamente dalla mancata conclusione del procedimento amministrativo di verifica del possesso continuativo dei requisiti, avviato dalla stazione appaltante in data successiva alla determina di aggiudicazione del gennaio 2020.

3.3. Appare poi oltremodo forzata la tesi di -OMISSIS- volta a contestare l’orientamento giurisprudenziale citato da -OMISSIS- in sede di appello secondo il quale anche la rinnovazione della verifica dei requisiti costituisce una fase suscettibile di autonoma impugnazione, a questo indirizzo opponendosi da parte di -OMISSIS- l’argomento per cui la fase della verifica dei requisiti costituirebbe solo una fase integrativa dell’efficacia dell’originaria aggiudicazione, non suscettibile di autonoma impugnazione.

Sul punto è decisivo ribadire che qui è in discussione non già il tema della illegittimità o dell’integrazione dell’efficacia dell’aggiudicazione, ma quello della mancata conclusione di un procedimento di verifica del possesso continuativo dei requisiti attivato successivamente all’aggiudicazione ed autonomamemte rilevante poiché scaturito da un’attività istruttoria resasi necessaria per effetto di vicende ad essa sopravvenute. Dunque, in difetto di un provvedimento conclusivo e di definizione dell’attività di riesame, non restava ad -OMISSIS- che agire ai sensi dell’art. 117 c.p.a..

3.4. Il primo capo decisorio sull’inammissibilità del ricorso di primo grado merita quindi di essere riformato.

4. Restano da valutare le note del -OMISSIS- e del -OMISSIS- che, secondo il Tar, recherebbero evidenza di una volontà “ evidentemente inconciliabile ” con la riapertura del procedimento di ulteriore verifica della conservazione dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicataria.

Si tratta di comunicazioni con le quali il soggetto aggregatore confermava alle aziende interessate di poter proseguire nella contrattualizzazione, in assenza di “ giustificati motivi ostativi ” (v. nota del -OMISSIS-).

4.1. Il Collegio reputa che dette note, pur facendo emergere una evidente contraddittorietà nell’operato di InnovaPuglia, non elidano l’evidenza del fatto che il procedimento amministrativo di riverifica dei requisiti era già stato avviato, come dimostrato dalle incontrovertibili risultanze documentali già innanzi esaminate.

4.2. Le stesse note non si prestano neppure ad essere interpretate, alternativamente, quali atti conclusivi del procedimento di verifica, sia perché non presentano alcun tratto estrinseco (formale, sintattico e dispositivo) tipico del provvedimento confermativo di aggiudicazione, essendo peraltro rivolte alle aziende destinatarie del servizio e non alla parte direttamente interessata dalla conclusione del procedimento di verifica dei requisiti;
sia perché in esse non si fa espresso riferimento ai nuovi rilievi penali, non si assume alcuna statuizione circa l’attualità delle verifiche in capo all’aggiudicatario, né si rende una motivazione di tenore minimamente coerente con la consistenza del tema oggetto della rinnovata verifica;
ed a quest’ultimo proposito non è secondario considerare che la motivazione sull’ammissione in gara deve a maggior ragione sussistere in presenza di episodi aventi “ una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile ” (Cons. Stato, sez. V, n. 1500/2021 e n. 6652/2021;
id. sez. III, n. 2577/2021).

4.3. Appare poi decisivo osservare che entrambi i documenti in esame fanno riferimento ad una precedente nota del -OMISSIS-nella quale la stazione appaltante dava comunicazione alle amministrazioni contraenti dell’avvenuta verifica dei requisiti in capo ai soggetti aggiudicatari. Il documento è tuttavia antecedente alla comunicazione in data -OMISSIS-, nella quale -OMISSIS- viene notiziata della perdurante pendenza del procedimento di verifica dei requisiti (in particolare, con nota del -OMISSIS-, InnovaPuglia comunicava alla ASL Bari di “ aver già provveduto con ns. nota PEC del -OMISSIS-.. a trasmettere gli atti di gara a codesta ASL e a tutti gli Enti SSR interessati, per consentire di procedere con la successiva fase di contrattualizzazione e avvio dell’esecuzione ”. Parimenti, con nota del -OMISSIS-, InnovaPuglia ribadiva anche alla