Pubblicato il 28/02/2022

N. 01393/2022REG.PROV.COLL.

N. 01736/2021 REG.RIC.

N. 01738/2021 REG.RIC.

N. 01748/2021 REG.RIC.

N. 01749/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi in appello:
1) numero di registro generale 1736 del 2021, proposto dalla società C.B.O. 4 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S C e G A, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20,

contro

- il G.S.E. - Gestore dei servizi energetici S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A Z, G V ed A P, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di Spagna, n. 15;
- il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, in persona del Ministro pro tempore , il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore , ed il Comitato interministeriale costituito ai sensi dell’art. 2 del decreto-legge n. 2/2006, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituiti in giudizio;

2) numero di registro generale 1738 del 2021, proposto dalla società C.B.O. 3 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Maragno e D S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federica Scafarelli in Roma, via Giosuè Borsi, n. 4,

contro

- il G.S.E. - Gestore dei servizi energetici S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A Z, G V ed A P, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di Spagna, n. 15;
- il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
- il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, in persona del Ministro pro tempore, ed il Comitato interministeriale costituito ai sensi dell’art. 2 del decreto-legge n. 2/2006, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

3) numero di registro generale 1748 del 2021, proposto dalla società C.B.O. 2 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- il G.S.E. - Gestore dei servizi energetici S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A Z, G V ed A P, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di Spagna, n. 15;
- il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro pro tempore, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, in persona del Ministro pro tempore, ed il Comitato interministeriale costituito ai sensi dell’art. 2 del decreto-legge n. 2/2006, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

4) numero di registro generale 1749 del 2021, proposto dalla società C.B.O. 1 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

- il G.S.E. - Gestore dei servizi energetici S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A Z, G V ed A P, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza di Spagna, n. 15;
- il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro pro tempore, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona del Ministro pro tempore, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, in persona del Ministro pro tempore, ed il Comitato interministeriale costituito ai sensi dell’art. 2 del decreto-legge n. 2/2006, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma

- quanto al ricorso n. 1736 del 2021:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sezione Terza Ter ), n. 1238/2021, resa tra le parti, pubblicata il 29 gennaio 2021, notificata il 5 febbraio 2021, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 13136/2019;

- quanto al ricorso n. 1738 del 2021:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sezione Terza Ter ), n. 1236/2021, resa tra le parti, pubblicata il 29 gennaio 2021, notificata il 5 febbraio 2021, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 13123/2019;

- quanto al ricorso n. 1748 del 2021:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sezione Terza Ter ), n. 1225/2021, resa tra le parti, pubblicata il 29 gennaio 2021, notificata il 5 febbraio 2021, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 13153/2019;

- quanto al ricorso n. 1749 del 2021:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sezione Terza Ter ), n. 1226/2021, resa tra le parti, pubblicata il 29 gennaio 2021, notificata il 5 febbraio 2021, pronunciata nel giudizio di primo grado n.r.g. 13161/2019.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del G.S.E.- Gestore dei servizi energetici S.p.a. e del Ministero dello sviluppo economico;

Viste le ordinanze cautelari della Sezione n. 1763/2021, n. 1766/2021, n. 1767/2021 e n. 1768/2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2021, il consigliere M P e uditi per le parti l’avvocato S C, l’avvocato D S, l’avvocato G C e l’avvocato G V;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con quattro analoghi ricorsi innanzi al T.a.r. per il Lazio, tutti notificati il 16 ottobre 2019 e depositati il 31 ottobre 2019, le società C.B.O. 1 S.r.l., C.B.O. 2 S.r.l., C.B.O. 3 S.r.l. e C.B.O. 4 S.r.l. (d’ora in avanti le società C.B.O.) hanno esposto:

- di essere ciascuna società proprietaria, nel Comune di Ostellato, di un impianto di produzione di energia elettrica alimentato da fonte rinnovabile (mediante produzione e combustione di biogas), di nuova costruzione e di potenza elettrica nominale media annua pari a 0,999 MW;

- che i quattro impianti in questione – denominati “ Ostellato 1 ”, “ Ostellato 2 ”, “ Ostellato 3 ” e “ Ostellato 4 ”, tutti situati nel predetto Comune di Ostellato, in via Lidi Ferraresi, n. 50, catastalmente identificati al foglio 50, nella medesima particella catastale n. 267 - furono autorizzati, ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, con quattro provvedimenti dirigenziali della Provincia di Ferrara, adottati tutti in data 7 giugno 2012, in favore della ditta Co.Pro.B. società cooperativa agricola (d’ora in avanti Co.Pro.B.): rispettivamente i provvedimenti provinciali prot. n. 44976/2012, prot. n. 44991/2012, prot. n. 45008/2012 e prot. n. 45017/2012.

1.1. In particolare le ricorrenti hanno evidenziato che, su istanza della ditta Co.Pro.B. del 19 settembre 2012, il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali - Dipartimento delle politiche competitive, della qualità agroalimentare e della pesca - Direzione generale per la promozione della qualità agroalimentare, con decreto prot. n. 91 del 16 ottobre 2012, approvò il progetto di riconversione produttiva dello zuccherificio dell’ex stabilimento di Ostellato, presentato ai sensi dell’art. 2, comma 3, del decreto legge 10 gennaio 2006, n. 2, convertito con modificazioni con legge 11 marzo 2006, n. 81, previo parere favorevole del 1° ottobre 2012 reso dalla commissione ministeriale, e nonostante il successivo parere prot. n. 20309 del 16 ottobre 2012 reso dal Ministero dello sviluppo economico - Dipartimento per l’energia - Direzione generale per l’energia nucleare, le energie rinnovabili e l’efficienza energetica, con il quale si erano evidenziate le criticità del progetto presentato dalla Co.Pro.B., in quanto: “ Sebbene ciascun impianto sia dotato di autonoma autorizzazione alla costruzione e all’esercizio e di un proprio punto di collegamento alla rete elettrica, si ritiene che la realizzazione dei quattro impianti configuri un artato frazionamento della potenza complessiva, finalizzato a beneficiare dei più elevati incentivi previsti dalla normativa per impianti di potenza fino a 1000 Kw ”, dovendosi considerare la potenza cumulativa dei quattro impianti ai sensi dell’art. 5, comma 2, del decreto ministeriale 6 luglio 2012.

1.2. Infatti, con l’art. 30, comma 3, del medesimo d.m. 6 luglio 2012, si è disposto che gli impianti previsti dai progetti di riconversione del settore bieticolo-saccarifero, purché approvati dal comitato interministeriale di cui all’art. 2 del citato decreto legge n. 2/2006, convertito con modificazioni con legge n. 81/2006 (come appunto il progetto di riconversione presentato dalla Co.Pro.B., approvato nel gennaio del 2007), possano beneficiare delle modalità e delle condizioni di accesso agli incentivi così come previste dal precedente decreto ministeriale 18 dicembre 2008, il cui articolo 3 prevede, al comma 1, l’incentivo mediante il rilascio dei certificati verdi, e, al comma 2, l’incentivo mediante il riconoscimento di una tariffa onnicomprensiva (nel caso di specie pari a 280 euro).

1.3. Nel menzionato parere della commissione ministeriale del 1° ottobre 2012 si era illustrato il progetto di riconversione dell’ex zuccherificio: “ Il progetto presentato dalla società Co.Pro.B. si compone di 4 relazione tecniche riferite a 4 impianti di biogas, denominate <impianto di produzione di energia elettrica di potenza 999 kw da biogas originato da colture dedicate e sottoprodotti agro-industriali>, per ogni impianto di biogas (Ostellato 1-2-3-4) e di n. 4 autorizzazioni uniche rilasciate dalla Provincia di Ferrara.

La società Co.Pro.B. ha scelto, nell’ambito di una ben definita strategia finanziaria, di progettare quattro differenti centrali da 1 Mw ciascuna, anziché un’unica centrale da 4 Mw, per motivi legati al piano incentivante della tariffa omnicomprensiva […].

Il progetto di riconversione definitivo prevede la realizzazione di 4 impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (biogas) i quali fanno parte di un unico parco energetico a biogas di proprietà Co.Pro.B., alimentato e gestito totalmente da risorse interne all’azienda.

Infatti è previsto che tali impianti utilizzino quale materia prima circa l’80% di sottoprodotti derivati dalla lavorazione delle barbabietole da zucchero provenienti dagli zuccherifici Co.Pro.B. di Manerbio (BO) e di Pontelongo (PD) e la restante parte da colture dedicate […]”.

1.4. Le considerazioni critiche già svolte dal Ministero per lo sviluppo economico con il parere del 16 ottobre 2012 (cfr. § 1.1.), successivamente richiamate al punto 4) dell’ordine del giorno della riunione del 5 febbraio 2015 del predetto comitato interministeriale costituito ai sensi dell’art. 2 del decreto legge n. 2/2006, sono state poi riprese dal Gestore dei servizi energetici S.p.a. (d’ora in avanti G.S.E.) che, con nota prot. n. GSE/P20150022946 del 27 marzo 2015, in riscontro ad un’istanza di chiarimenti presentata dalla Co.Pro.B., aveva affermato che: “ la configurazione di impianto descritta nella Vostra richiesta non possa che essere considerata unitariamente al fine dell’attribuzione del meccanismo di incentivazione disciplinato e previsto dall’articolo 3, comma 1, del decreto ministeriale del 18 dicembre 2008 ” (ovvero con l’incentivazione mediante il rilascio dei certificati verdi, e non con il riconoscimento di una tariffa onnicomprensiva, ai sensi del comma 2 del medesimo articolo 3 del d.m. 18 dicembre 2008).

1.5. La suddetta nota del G.S.E. del 27 marzo 2015 è stata impugnata dalla Co.Pro.B. con ricorso dichiarato inammissibile per difetto di interesse (stante la natura non provvedimentale dell’atto gravato) dal T.a.r. per il Lazio con sentenza n. 9681 del 2016, passata in giudicato.

1.6. Successivamente la Co.Pro.B. ha costituito quattro società veicolo (le quattro società C.B.O.), originariamente partecipate al 100% dalla medesima Co.Pro.B., le quali hanno poi volturato nel 2018, in proprio favore, le autorizzazioni uniche, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, rilasciate alla Co.Pro.B. nel 2012 (determinazioni di voltura dell’Agenzia prevenzione ambiente energia Emilia-Romagna n. 3821, n. 3822, n. 3823 e n. 3824, tutte del 24 luglio 2018).

1.7. Nei mesi di settembre ed ottobre del medesimo anno 2018, la Co.Pro.B. ha ceduto la totalità delle proprie quote di partecipazione nelle quattro società C.B.O. e, in particolare:

i) ha ceduto la totalità delle proprie quote di C.B.O. 1 S.r.l. alla Apros società agricola cooperativa;

ii) ha ceduto la totalità delle proprie quote di C.B.O. 2 S.r.l. alla ANB coop. società agricola S.p.a. ed alla ANB Holding S.r.l.;

iii) ha ceduto la totalità delle proprie quote di C.B.O. 3 S.r.l. alla società agricola San Giovanni S.r.l.;

iv) ha ceduto la totalità delle quote di C.B.O. 4 S.r.l. alla società Agricola Horizon S.r.l..

1.8. In data 5 novembre 2018 le quattro società C.B.O. - ciascuna con riferimento all’impianto “ Ostellato ” di sua proprietà - hanno presentato al G.S.E. quattro istanze volte al riconoscimento della qualifica di impianto alimentato da fonti rinnovabili (qualifica IAFR), ai sensi dell’art. 4 del d.m. 18 dicembre 2008, propedeutica al riconoscimento degli incentivi (istanze IAFR n. 8721, n. 8722, n. 8723 e n. 8724).

1.9. Il G.S.E., dopo aver comunicato l’avvio dei rispettivi procedimenti e la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento delle istanze ai sensi dell’art. 10- bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, con quattro analoghi provvedimenti, tutti adottati in data 17 luglio 2019 (provvedimenti n. GSEP20190053372, n. GSE/P20190053371, n. GSE/P20190053367 e n. GSE/P20190053357), ha respinto le richieste di qualifica IAFR per i suddetti impianti di produzione di energia elettrica alimentati a biogas, in quanto:

i) i lavori di completamento degli impianti sarebbero stati ultimati dopo il 31 dicembre 2018 (termine ultimo per l’accesso agli incentivi, così come previsto dal citato Comitato interministeriale nella seduta del 5 febbraio 2015);

ii) per gli impianti de quibus non sussistono le condizioni per il riconoscimento della tariffa omnicomprensiva di cui agli articoli 3, comma 2, e 16 del d.m. 18 dicembre 2008, venendo in rilievo un artato frazionamento degli impianti stessi, rilevante ai sensi degli articoli 5, comma 2, e 29, comma 1, del d.m. 23 giugno 2016.

2. I quattro menzionati provvedimenti di rigetto adottati dal G.S.E. in data 17 luglio 2019, unitamente agli atti ed ai provvedimenti presupposti, sono stati impugnati dalle società C.B.O. con quattro separati ricorsi innanzi al T.a.r. per il Lazio (giudizi di primo grado n.r.g. 13123/2019, n.r.g. 13136/2019, n.r.g. 13153/2019 e n.r.g. 13161/2019), cui hanno fatto seguito quattro ricorsi per motivi aggiunti (primi motivi aggiunti) depositati nel gennaio del 2020.

2.1. Con ulteriori quattro ricorsi per motivi aggiunti (secondi motivi aggiunti) depositati nell’ottobre del 2020, le società C.B.O. hanno impugnato:

a) quattro analoghe note del G.S.E., tutte datate 30 luglio 2020, recanti la comunicazione del superamento della dimensione massima degli allegati alla p.e.c. di trasmissione delle nuove richieste di qualifica IAFR, presentante dalle medesime società C.B.O. nel maggio del 2020;

b) quattro successivi ed analoghi provvedimenti del medesimo G.S.E., tutti datati 11 agosto 2020, di preavviso di accoglimento parziale delle suddette domande di riconoscimento della qualifica IAFR del maggio del 2020 (codici IAFR n. 8726, n. 8727, n. 8728 e n. 8729).

2.2. Con altri quattro analoghi ricorsi per motivi aggiunti (terzi motivi aggiunti) depositati nel novembre del 2020, le società C.B.O. hanno infine impugnato quattro analoghi provvedimenti del G.S.E., tutti adottati il 9 novembre 2020 (provvedimenti n. GSE/P20200046038, n. GSE/P20200046039, n. GSE/P20200046040 e n.GSE/P20200046041), con i quali il predetto Gestore, con riferimento alle menzionate domande di riconoscimento della qualifica IAFR presentate nel maggio del 2020:

a) ha mutato avviso rispetto ai precedenti provvedimenti del 17 luglio 2019 ed ha accolto le richieste di qualifica IAFR per i quattro impianti de quibus (impianti “ Ostellato 1 ”, “ Ostellato 2 ”, “ Ostellato 3 ” e “ Ostellato 4 ”);

b) ha confermato i precedenti provvedimenti del 17 luglio 2019 per quanto concerne l’incentivo da riconoscere agli impianti in questione, escludendo l’applicazione della tariffa omnicomprensiva prevista dall’art. 16 del d.m. 18 dicembre 2008 (potendosi invece riconoscere il diverso incentivo di cui all’art. 19, comma 1, del d.m. 6 luglio 2012, c.d. “ tariffa GRIN ”), richiamando all’uopo l’artato frazionamento dei quattro impianti “ Ostellato ”, già evidenziato nel parere del Ministero dello sviluppo economico del 16 ottobre 2012, successivamente richiamato nel verbale della riunione del 5 febbraio 2015 del Comitato interministeriale, tenuto conto che:

b.1) l’art. 19, comma 1, del d.m. 23 giugno 2016 prevede che: “ Gli impianti previsti dai progetti di riconversione del settore bieticolo-saccarifero approvati dal Comitato interministeriale di cui all’art. 2 del decreto-legge 10 gennaio 2006, n. 2, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 marzo 2006, n. 81, continuano ad accedere agli incentivi del decreto ministeriale 18 dicembre 2008, alle condizioni e nei limiti previsti dalla delibera del predetto Comitato del 5 febbraio 2015 […]”;

b.2) l’art. 5, comma 2, lett. b ), del d.m. 6 luglio 2012 e l’art. 5, comma 2, lett. b ), del d.m. 23 giugno 2016 prevedono una identica disciplina, disponendo che: “ più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come un unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti ”;

b.3) l’art. 29, comma 1, del d.m. 23 giugno 2016, consente al G.S.E. di verificare “ la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza dei singoli impianti, che costituisce violazione del criterio dell’equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l’aumentare delle dimensioni degli impianti ”;

b.4) i quattro impianti “ Ostellato ” insistono tutti sulla medesima particella catastale (foglio 53, particella n. 267);

b.5) le quatto società C.B.O. (costituite nella medesima data del 14 gennaio 2016) fino al settembre del 2018 hanno avuto lo stesso amministratore unico e lo stesso socio unico (Co.Pro.B.);

b.6) una medesima persona fisica ricopre diverse cariche sociali nelle società C.B.O. 1 e C.B.O. 2;

b.7) le autorizzazioni uniche, ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387/2003, sono state richieste dalla medesima società Co.Pro.B. nel medesimo arco temporale (agosto 2011), e sono state rilasciate dalla Provincia di Ferrara nella stessa data del 7 giugno 2012;

b.8) le quattro volture delle autorizzazioni uniche sono state richieste nel medesimo arco temporale (gennaio 2018) e sono state eseguite con decreti dell’Arpae tutti adottati nella medesima data del 24 luglio 2018;

b.9) l’inizio dei lavori dei quattro impianti in questione è stato comunicato nella medesima data del 6 giugno 2016 e l’allaccio alla rete Enel è avvenuto nella stessa data del 27 dicembre 2018;

b.10) tre impianti su quattro condividono lo stesso nodo di raccolta dell’energia elettrica.

3. Con i menzionati quattro ricorsi per motivi aggiunti del novembre 2020 (terzi motivi aggiunti), le società C.B.O. hanno quindi dedotto le seguenti censure avverso i quattro citati provvedimenti del G.S.E. del 9 novembre 2020:

3.1. – carenza di potere, violazione degli articoli 4, comma 3, e 16, comma 3, del d.m. 18 dicembre 2008, dell’articolo 19 del d.m. 23 giugno 2016, violazione dell’allegato A), lett. b ), del regolamento sui termini del procedimento del G.S.E. e dell’art. 7, comma 3, del medesimo regolamento, violazione degli articoli 2, 7, 10- bis , 20, commi 1 e 3, 21- quinquies e 21- nonies della legge n. 241/1990, violazione dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 82/2005 e dell’art. 6, comma 3, del d.P.r. n. 68/2005, violazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011, violazione dell’art. 97 della Costituzione, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e del contraddittorio procedimentale, contraddittorietà estrinseca tra atti, difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, in relazione al perfezionamento del silenzio-assenso sulla nuova domanda di qualifica IAFR ed al diniego tardivo del G.S.E., carenza di motivazione, sviamento di potere, per aver il G.S.E. illegittimamente adottato i gravati provvedimenti del 9 novembre 2020 senza considerare che:

a) sulle nuove domande di qualifica IAFR e di accesso agli incentivi ( sub specie di tariffa unica omnicompresiva), presentate dalle società C.B.O. nelle date del 25 e del 27 maggio 2020, si era già formato (entro il mese di settembre 2020) il silenzio-assenso, ai sensi dell’art. 4, comma 3, del d.m. 18 dicembre 2020, stante il decorso del termine di novanta giorni ivi previsto, tenuto conto che:

a.1) le domande erano complete e corredate da allegati conformi alle specifiche tecniche e pienamente leggibili, a differenza di quanto sostenuto dal G.S.E. con la nota del 30 luglio 2020;

a.2) il preavviso di accoglimento parziale (e di parziale rigetto) trasmesso dal G.S.E. in data 11 agosto 2020 non era più idoneo ad interrompere i termini di conclusione del procedimento, a seguito dell’entrata in vigore – in data 17 luglio 2020 – della nuova formulazione dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990 (così come riformulato dall’art. 12, comma 1, lett. e ), del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni con legge 11 settembre 2020, n. 120), che prevede ora la sola sospensione dei termini procedimentali;

b) il G.S.E. – dopo la formazione del provvedimento favorevole per silentium – avrebbe potuto intervenire unicamente azionando i generali poteri di autotutela, previo avviso di avvio del procedimento, motivando in ordine alla sussistenza dei presupposti di legge ai sensi degli articoli 21- quinques e 21- nonies della legge n. 241/1990 e valutando il legittimo affidamento delle società istanti, oppure avrebbe potuto esercitare i poteri di verifica e controllo ai sensi dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 nella versione attuale, a seguito della novella di cui all’art. 56, comma 7, del menzionato decreto legge n. 76/2020;

3.2. – violazione degli articoli 4, commi 1 e 2, e 16, comma 2, del d.m. 18 dicembre 2008, violazione degli articoli 5, comma 2, e 30, commi 1 e 3, del d.m. 6 luglio 2012, degli articoli 5, comma 2, 19, 26 e 29 del d.m. 23 giugno 2016, violazione del paragrafo 1.3.3.2 delle procedure applicative del d.m. 23 giugno 2016, dell’art. 2 del d.l. n. 2/2006, degli articoli 3 e 10- bis della legge n. 241/1990, violazione del decreto del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali del 16 ottobre 2012, violazione della deliberazione del comitato interministeriale del 5 febbraio 2015, degli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione, violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, degli articoli 2359 c.c. e 2497 c.c., eccesso di potere per sviamento di potere, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, in relazione all’asserito cumulo delle potenze degli impianti “ Ostellato ” ai fini dell’accesso agli incentivi ed in relazione alla sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento, arbitrarietà ed illogicità, per aver illegittimamente il G.S.E. – con i gravati provvedimenti del 9 novembre 2020 – affermato la sussistenza di un “ artato frazionamento ” dei quattro impianti “ Ostellato ”, con conseguente erronea decisione di non riconoscere alle società C.B.O. la tariffa unica omnicomprensiva prevista dall’art. 16 del d.m. 18 dicembre 2008, pari nel caso di specie a 0,28 euro/kWh (riconoscendo solo il diverso incentivo di cui all’art. 19, comma 1, del d.m. 6 luglio 2012, c.d. “ tariffa GRIN ”), sulla base di un’istruttoria carente e contraddittoria, non avendo il G.S.E. tenuto debitamente in considerazione che:

a) non sussisterebbe il requisito soggettivo, ai sensi degli articoli 5, comma 2, e 29, comma 1, del d.m. 23 giugno 2016, per affermare la sussistenza di un artato frazionamento degli impianti “ Ostellato ”, stante l’intervenuta cessione, nel mese di settembre del 2018, da parte della Co.Pro.B., delle proprie quote sociale nelle società C.B.O. in favore di diversi cessionari, non potendosi quindi più affermare che gli impianti in questione siano nella disponibilità del medesimo produttore, né che siano riconducibili, a livello societario, ad un unico centro decisionale;

b) la data rilevante, ai fini della verifica circa la sussistenza o meno di un artato frazionamento, sarebbe solo quella di entrata in esercizio degli impianti (o tutt’al più la data di presentazione delle domande di qualifica IAFR), non potendosi quindi valutare periodi temporali antecedenti, ai sensi del paragrafo 1.3.3.2, rubricato “ Definizione ai sensi dell’art. 5, comma 2 ”, delle procedure applicative del d.m. 23 giugno 2016;

c) le quattro società C.B.O. – a seguito della cessione delle quote sociali da parte dell’originario proprietario Co.Pro.B. – sarebbero ora del tutto autonome ed indipendenti, non essendovi sovrapposizioni tra soci, né rapporti di controllo (diretto o indiretto), né rapporti di collegamento, di direzione o di coordinamento ai sensi delle definizioni codicistiche, né intercorre alcun rilevante rapporto contrattuale tra le medesime società;

d) l’attuale presenza di una medesima persona fisica quale presidente del consiglio di amministrazione della società C.B.O. 1, nonché quale amministratore unico della società C.B.O. 2, oltre a non interessare tutte le quattro società C.B.O., non sarebbe comunque idonea a dimostrare l’unicità del centro decisionale, né l’artato frazionamento dei quattro impianti “ Ostellato ”;

e) sarebbero irrilevanti le criticità evidenziate dal Ministero dello sviluppo economico nel parere reso in data 16 ottobre 2012 - avente oltretutto natura meramente consultiva senza alcun effetto ostativo - considerato che effettivamente, a quella data, l’iniziativa imprenditoriale in questione (riconversione dell’ex stabilimento zuccherificio) era unitaria e riconducibile alla sola Co.Pro.B., ma tale situazione fattuale sarebbe oramai venuta meno con la cessione delle quote sociali delle società C.B.O. in favore di diversi soggetti cessionari;

f) la precedente fase di approvazione del progetto di riconversione dell’ex zuccherificio di Ostellato sarebbe autonoma rispetto alla successiva fase di accesso agli incentivi per i singoli impianti di produzione di energia elettrica, il cui regime incentivante dovrebbe pertanto essere valutato alla data di relativa entrata in esercizio dei predetti impianti, senza che il precedente decreto del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali prot. n. 91 del 16 ottobre 2012 - di approvazione del predetto progetto di riconversione alle condizioni stabilite dal Ministero dello sviluppo economico nel citato parere del 16 ottobre 2012 – possa pregiudicare l’accesso all’incentivo sub specie di tariffa unica omnicomprensiva;

g) la disciplina sull’artato frazionamento, di cui agli articoli 5, comma 2, lett. b ), e 29, comma 1, del d.m. 23 giugno 2016, non sarebbe comunque applicabile ai quattro impianti “ Ostellato ” poiché:

g.1 ) per gli impianti derivanti dai progetti di riconversione degli ex zuccherifici, l’art. 30, commi 1 e 3, del d.m. 6 luglio 2012, e l’art. 19 del d.m. 23 giugno 2016 richiamerebbero de plano l’art. 16, comma 2, del d.m. 18 dicembre 2008, che disciplina la tariffa unica;

g.2 ) il comitato interministeriale, nella riunione del 5 febbraio 2015, avrebbe superato il precedente parere del Ministero dello sviluppo economico del 16 ottobre 2012 ed inoltre il predetto comitato interministeriale, nell’ammettere i quattro impianti “ Ostellato ” al regime di incentivazione di cui al d.m. 18 dicembre 2008, lo avrebbe fatto nella consapevolezza di garantire ai predetti impianti l’accesso alla tariffa unica omnicomprensiva, ponendo quale unica condizione la conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2018;

h) gli “ elementi indicativi ”, valorizzati dal G.S.E. per la dimostrazione di un “ artato frazionamento ”, non avrebbero alcuna rilevanza vista l’assenza, in concreto, sia di una comune iniziativa imprenditoriale, sia di un sostanziale collegamento societario tra le quattro società C.B.O.;

i) non potrebbe darsi rilievo ad asserite coincidenze temporali tra i quattro procedimenti paralleli in precedenza portati avanti da un altro soggetto (la società Co.Pro.B.), né al fatto che gli allacci alla rete Enel siano avvenuti nel medesimo arco temporale, trattandosi di mere scelte tecniche per lo sviluppo di sinergie, così come sarebbe irrilevante il fatto che vi è un’unica “ cabina di consegna ” per tre impianti “ Ostellato ”, derivando tale decisione dalla necessità di contenere i tempi di realizzazione degli impianti stessi, nonché da esigenze di razionalizzazione nell’uso delle risorse, essendo quindi tale fatto da solo ininfluente ai fini della valutazione circa l’asserito artato frazionamento ai sensi dell’art. 29 del d.m. 23 giugno 2016, mancando il requisito soggettivo dell’unicità del produttore;

l) solo il riconoscimento della tariffa unica omnicomprensiva sarebbe idoneo a garantire la sostenibilità economico-finanziaria dell’iniziativa imprenditoriale di riconversione dell’ex zuccherificio;

3.3. – violazione degli articoli 2, 3 e 10- bis della legge n. 241/1990, violazione dell’art. 4, comma 3, del d.m. 18 dicembre 2008, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e contraddittorietà, per aver il G.S.E. adottato i gravati provvedimenti del 9 novembre 2020, senza considerare le osservazioni trasmesse dalle società C.B.O. a seguito dei preavvisi di rigetto parziale.

4. Il T.a.r. per il Lazio, con quattro analoghe sentenze (sentenze n. 1225, n. 1226, n. 1236 e n. 1238, tutte depositate in data 29 gennaio 2021):

a) ha dichiarato improcedibili i quattro ricorsi introduttivi per sopravvenuta carenza di interesse, stante il superamento degli originari provvedimenti del 17 luglio 2019 con i successivi provvedimenti del G.S.E. del 9 novembre 2020, adottati a fronte della presentazione di nuove domande di qualificazione IAFR;

b) per le stesse ragioni ha dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i primi quattro ricorsi per motivi aggiunti;

c) ha dichiarato improcedibili i secondi quattro ricorsi per motivi aggiunti, essendo stati impugnati atti endo-procedimentali e considerato che l’interesse all’annullamento si radica con l’adozione del provvedimento finale;

d) ha respinto i terzi quattro ricorsi per motivi aggiunti;

e) ha condannato le società ricorrenti al pagamento delle spese di lite in favore del G.S.E., compensando le spese nei confronti delle amministrazioni statali resistenti.

5. Con quattro analoghi appelli, tutti notificati il 25 febbraio 2021 e depositati il 25 e 26 febbraio 2021, le società C.B.O. hanno impugnato le quattro citate sentenze del T.a.r. per il Lazio n. 1225/2021, n. 1226/2021, n. 1236/2021 e n. 1238/2021, riproponendo sostanzialmente i motivi di doglianza già articolati nei terzi ricorsi per motivi aggiunti.

5.1. La sola società C.B.O. 4 s.r.l. ha, altresì, riproposto i motivi di doglianza dedotti nel secondo ricorso per motivi aggiunti (avverso la nota del G.S.E. del 30 luglio 2020 e la successiva comunicazione dell’11 agosto 2020 ai sensi dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990), “ in quanto tali censure sono strumentali a dimostrare la formazione del silenzio assenso ” sulla nuova domanda di qualifica IAFR “ nei termini e con le implicazioni meglio precisate nei primi due motivi del terzo ricorso per motivi aggiunti ” (pag. 12 dell’appello n.r.g. 1736/2021).

6. In tutti gli appelli si è costituito in giudizio il G.S.E., chiedendo il rigetto dei gravami e successivamente depositando memorie illustrative.

7. Con le quattro ordinanze indicate in epigrafe, pronunciate all’esito della camera di consiglio del 30 marzo 2021, sono state accolte le domande cautelari ai soli fini dell’art. 55, comma 10, c.p.a., per la sollecita fissazione dell’udienza pubblica.

8. Tutte le parti, nei quattro giudizi, hanno depositato ulteriori memorie difensive e successive memorie di replica, insistendo ciascuna nelle rispettive difese.

9. All’udienza pubblica dell’11 novembre 2021 le quattro cause, trattate congiuntamente, sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

10. In via preliminare deve essere disposta, ai sensi degli articoli 38 e 70 c.p.a., la riunione degli appelli n.r.g. 1736/2021, n.r.g. 1738/2021, n.r.g. 1748/2021 e n.r.g. 1749/2021, trattandosi di quattro analoghe controversie strettamente connesse.

11. Ancora in via preliminare, a cagione della proposizione degli appelli e della reiterazione dei motivi dedotti in prime cure nei terzi ricorsi per motivi aggiunti, il Collegio osserva che è riemerso il relativo thema decidendum del giudizio di primo grado, che perimetra necessariamente il processo di appello ex art. 104 c.p.a., sicché, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio prende direttamente in esame gli originari motivi posti a sostegno dei terzi ricorsi per motivi aggiunti, nonché i motivi dedotti nel secondo ricorso per motivi aggiunti proposto dalla C.B.O. 4 S.r.l. (cfr. § 5.1), asseritamente strumentali alla prova della formazione del silenzio-assenso (cfr. ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, n. 234 del 2022, n. 1137 del 2020).

12. Da ultimo, in via preliminare, deve essere dichiarata inammissibile, ai sensi dell’art. 104, comma 2, c.p.a., la “ perizia confermativa sulla sussistenza delle condizioni di continuità aziendale ” redatta in data 30 settembre 2021, depositata dalla società C.B.O. 4 S.r.l. in data 1° ottobre 2021, non essendo stata dedotta la ragione per la quale la suddetta perizia non avrebbe potuto essere eseguita in precedenza, e poi depositata nel giudizio di primo grado (sull’esatta interpretazione ed applicazione dell’art. 104, comma 2, c.p.a., da ultimo funditus Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 5560 del 2021, § 16 e seguenti).

13. Venendo quindi all’esame degli appelli, innanzitutto il Collegio rileva che le censure dedotte nel secondo ricorso per motivi aggiunti (sopra indicato al § 2.1) proposto dalla società C.B.O. 4 S.r.l. -censure riproposte dalla medesima società nell’appello n.r.g. 1736/2021 (da pag. 34 a pag. 38) – sono inammissibili per difetto di interesse, in quanto, a prescindere dal fatto se tali doglianze siano o meno strumentali alla dimostrazione della formazione del silenzio-assenso, queste sono comunque proposte avverso meri atti endoprocedimentali del G.S.E. (la nota del 30 luglio 2020 ed il preavviso di rigetto dell’11 agosto 2020), come tali inidonei a ledere la sfera soggettiva della società ricorrente, con conseguente difetto di interesse al loro annullamento, considerato oltretutto che ogni deduzione circa l’asserita formazione del silenzio-assenso è stata articolata (ed avrebbe dovuto essere articolata) in sede di impugnazione del provvedimento definitivo del G.S.E. del 9 novembre 2020.

14. Le censure, dedotte nei terzi ricorsi per motivi aggiunti e riproposte negli appelli, relative alla asserita formazione del silenzio-assenso (sopra indicate al § 3.1), sono infondate e devono essere respinte.

14.1. Infatti, a prescindere dalla questione relativa alla formazione o meno del silenzio-assenso sulla domanda di qualifica IAFR ai sensi dell’art. 4, commi 1 e 3, del d.m. 18 dicembre 2008 (ed a prescindere dalla connessa questione relativa alla riconducibilità della predetta domanda di qualifica IAFR alla materia “ ambiente ”, ai sensi dell’articolo 20, comma 4, della legge n. 241/1990), il Collegio rileva che le due domande (di qualifica IAFR e di accesso agli incentivi), seppur contenute nella medesima istanza presentata dal privato al G.S.E., sono e rimangono ontologicamente distinte e danno luogo a due diversi procedimenti amministrativi, la cui conclusione – di accoglimento o di rigetto – è condizionata dalla presenza di ben diversi presupposti previsti dalle norme che regolano la materia.

14.2. Infatti, da un lato, con riguardo alla domanda, presentata ai sensi dell’art. 4, commi 1 e 3, del d.m. 18 dicembre 2008, di qualifica IAFR, in particolare per gli impianti previsti dai progetti di riconversione del settore bieticolo-saccarifero (come appunto i quattro impianti “ Ostellato ”), l’accoglimento della predetta istanza è subordinato, ai sensi dell’art. 19 del d.m. 23 giugno 2016, al rispetto della delibera del già citato comitato interministeriale del 5 febbraio 2015, che aveva posto – quale limite temporale – il completamento dei lavori entro il 31 dicembre 2018 (circostanza verificatasi nel caso di specie, come riconosciuto dal G.S.E. nei gravati provvedimenti del 9 novembre 2020, con i quali ha appunto riconosciuto la qualifica IAFR ai quattro impianti “ Ostellato ”).

14.3. Dall’altro lato, con riguardo alla diversa domanda di accesso alla tariffa unica di cui all’art. 16 del d.m. 18 dicembre 2018 (regolata dal titolo III del predetto decreto ministeriale), l’accoglimento dell’istanza è subordinato non solo al citato articolo 19 del d.m. 23 giugno 2016, ma anche al rispetto del limite massimo di potenza nominale media annua non superiore ad 1 Mw, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del predetto d.m. 18 dicembre 2008, nonché al rispetto delle norme anti-elusive previste dagli articoli 5, comma 2, lett. b ), e 29, comma 1, del menzionato d.m. 23 giugno 2016.

14.4. Di conseguenza, stante l’eterogenea natura delle domande, il meccanismo del silenzio-assenso non è comunque predicabile con riguardo alla domanda di riconoscimento degli incentivi (di cui ai titoli II e III del d.m. 18 dicembre 2008), considerato che il comma 3 dell’art. 4 del suddetto decreto ministeriale del 2008 – quando afferma che: “ In tutti i casi, la domanda si ritiene accolta in mancanza di pronunciamento del GSE entro novanta giorni dal ricevimento ” - concerne evidentemente la sola domanda di qualifica IAFR presentata ai sensi del comma 1 del medesimo art. 4 (come detto, a prescindere da ogni considerazione circa la compatibilità o meno di tale norma regolamentare con l’articolo 20, comma 4, della legge n. 241/1990), senza comunque riguardare in alcun modo la (diversa) domanda di accesso ad uno specifico incentivo tra quelli previsti (certificati verdi, tariffa GRIN, tariffa unica omnicomprensiva etc.), disciplinati dai successivi titoli del medesimo decreto ministeriale del 2008.

15. Infondate e da respingere sono, altresì, le censure, dedotte nei terzi ricorsi per motivi aggiunti e riproposte negli appelli (sopra indicate al § 3.2), relative alla asserita insussistenza dell’artato frazionamento dei quattro impianti “ Ostellato ”, con conseguente asserito illegittimo diniego dell’accesso alla tariffa unica omnicomprensiva di cui all’art. 16 del d.m. 18 dicembre 2008.

15.1. Al contrario di quanto affermato dalle società appellanti, i gravati provvedimenti del G.S.E. del 9 novembre hanno correttamente escluso il riconoscimento della citata tariffa omnicomprensiva per i quattro impianti “ Ostellato ”, ritenendo sussistente nella specie - sulla base di una pluralità di elementi analiticamente esposti nei gravati provvedimenti di rigetto, e con conclusioni prima facie non irragionevoli - i presupposti per l’applicazione delle norme regolamentari anti-elusive di cui all’art. 5, comma 2, lett. b ), del d.m. 6 luglio 2012 ed agli articoli 5, comma 2, lett. b ), e 29, comma 1, del d.m. 23 giugno 2016, considerando, in particolare, insufficiente a far venir meno la violazione del divieto di “ artato frazionamento ” la cessione a terzi degli impianti de quibus, ancorché intervenuta prima della presentazione della domanda di qualificazione IAFR.

15.2. Infatti:

a) con riguardo alle FAQ pubblicate sul sito istituzionale del G.S.E., in disparte il noto carattere recessivo delle FAQ rispetto all’interpretazione delle norme sovraordinate (quali sono quelle di rango regolamentare), il richiamo alla “ data di riferimento ” ivi contenuto è circoscritto alla verifica del presupposto oggettivo costituito dalla contiguità catastale, dovendosi avere riguardo alla situazione catastale esistente alla data di entrata in esercizio, ma – contrariamente a quanto sostenuto dalle appellanti – non è automaticamente estensibile anche agli altri presupposti del frazionamento, laddove resta impregiudicato il potere del G.S.E. di apprezzare i plurimi elementi indiziari che, ai sensi del citato articolo 29 del d.m. 23 giugno 2016, possono indurre a ricondurre gli impianti interessati ad un’unica iniziativa imprenditoriale;

b) analogo rilievo può farsi per i passaggi riportati nel par.