Pubblicato il 02/09/2019

N. 06058/2019REG.PROV.COLL.

N. 03548/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3548 del 2019, proposto da P Costruzioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato M L e dall’Avvocato R R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato M L in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, n. 9;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Bari, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato V A P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato F Ppore in Roma, via Guglielmo Calderini, n. 68;

nei confronti

A s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Michele Dionigi, dall’Avvocato Marco Annoni e dall’Avvocato Leonardo Frattesi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Guastamacchia s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 61 del 15 gennaio 2019 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione II, resa tra le parti, che ha in parte dichiarato irricevibile e in parte ha respinto il ricorso promosso da P Costruzioni s.p.a., odierna appellante, al fine di ottenere l’annullamento:

a) della deliberazione n. 2445 del 30 dicembre 2017, comunicata in data 4 gennaio 2018, del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari, con la quale è stata disposta in favore del costituendo r.t.i. A s.p.a. – Guastamacchia s.p.a l’aggiudicazione della procedura aperta avente ad oggetto i “ Lavori di realizzazione del Nuovo Ospedale del Sud-Est Barese – Monopoli-Fasano ” in uno alla relativa nota di cui all’art. 76 del d. lgs. n. 50 del 2016, prot. n. 2824/UOR4 del 4 gennaio 2018;

b) di tutti i 9 verbali di gara (n. 3 riferiti alle sedute pubbliche e n. 6 riferiti alle sedute riservate) in uno alla relazione della Commissione giudicatrice afferente ai punteggi attribuiti alle offerte tecniche di cui al verbale n. 7 del 4 dicembre 2017;

c) del provvedimento, ove esistente, di estremi e data non conosciuti, reso all’esito della seduta del 28 dicembre 2017, recante la dichiarazione di congruità dell’offerta presentata dal r.t.i. A - Guastamacchia e di tutti gli atti del sub-procedimento di verifica della congruità, ivi compresa la relazione del Responsabile unico del procedimento afferente alla valutazione di congruità dell'offerta del ridetto raggruppamento;

d) della proposta di aggiudicazione in favore del costituendo r.t.i. A s.p.a. – Guastamacchia s.p.a., di cui al verbale del 28 dicembre 2017;

e) ove occorra dei verbali (non conosciuti) delle sedute del seggio di gara del 25/26 ottobre 2017 e del 3 novembre 2017, afferenti all’ammissione dei concorrenti;

f) di ogni altro atto ai predetti comunque connesso, presupposto e/o conseguenziale, ancorché non conosciuto, ivi compresi, in via meramente subordinata e – in parte qua – il bando ed il disciplinare di gara, nella parte in cui stabiliscono il criterio di valutazione degli elementi qualitativi e di attribuzione dei relativi punteggi;

e per la declaratoria di inefficacia:

g) del contratto che sia stato o dovesse essere nelle more stipulato tra l’Azienda Sanitaria Locale di Bari e il costituendo r.t.i. A s.p.a. – Guastamacchia s.p.a.;

nonché e comunque

h) per il risarcimento in forma specifica e, ove questo non fosse possibile, per il risarcimento per equivalente di tutti i gravi danni subiti e subendi dalla ricorrente in ragione della illegittimità dei provvedimenti impugnati, con riserva di ogni opportuna quantificazione nel corso del presente giudizio.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellata Azienda Sanitaria Locale di Bari e della controinteressata A s.p.a.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 luglio 2019 il Consigliere M N e uditi per l’odierna appellante, P Costruzioni s.p.a., l’Avvocato M L, per l’appellata Azienda Sanitaria Locale di Bari l’Avvocato V A P e per la controinteressata A s.p.a. l’Avvocato Michele Dionigi per sé e per l’Avvocato Marco Annoni;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, P Costruzioni s.p.a., ha preso parte alla procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale di Bari, per l’affidamento dei lavori aventi ad oggetto la realizzazione del nuovo Ospedale del Sud Est Barese – Monopoli – Fasano.

1.1. Alla gara ha preso parte anche il r.t.i. costituito tra A s.p.a. e Guastamacchia s.p.a.

1.2. All’esito delle operazioni di gara, valutate le offerte tecniche ed economiche, è risultata aggiudicatario proprio il r.t.. costituito da A s.p.a., in qualità di mandataria, e da Guastamacchia s.p.a.

1.3. P Costruzioni s.p.a., seconda classificata nonché odierna appellante, ha impugnato l’aggiudicazione e tutti i connessi atti di gara avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, deducendo cinque distinte censure poi riproposte in questa sede con i quattro motivi di appello che saranno poi esaminati, e ne ha chiesto l’annullamento, con la conseguente aggiudicazione della gara in proprio favore.

1.4. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti l’Azienda e A s.p.a., entrambe per chiedere la reiezione del ricorso.

1.5. A s.p.a. ha altresì proposto ricorso incidentale, volto ad evidenziare taluni profili di illegittimità dell’offerta, presentata da P s.p.a., che avrebbero dovuto determinare l’esclusione di tale concorrente dalla procedura e, in via subordinata, ha dedotto ulteriori censure volte a contestare il punteggio attribuito alla stessa P s.p.a. che, ove accolte, avrebbero determinato la perdita, da parte del medesimo concorrente, della propria posizione di secondo graduato, ulteriormente determinando la perdita di interesse a coltivare la proposta impugnativa.

1.6. Con la sentenza n. 61 del 15 gennaio 2019 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, ha dichiarato inammissibile e in parte irricevibile il ricorso principale proposto da P Costruzioni s.p.a., respingendo anche la consequenziale domanda risarcitoria, e ha conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto da A s.p.a.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello P Costruzioni s.p.a. e, nell’articolare quattro distinti motivi di censura che di seguito saranno partitamente esaminati, ne ha chiesto, previa fissazione di udienza ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., l’integrale riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in prime cure e il subentro nel contratto medio tempore stipulato.

2.1. Si sono costituite per chiedere la reiezione dell’appello l’Azienda e la controinteressata A s.p.a., quest’ultima anche riproponendo nella memoria del 21 maggio 2019, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi del ricorso incidentale dichiarato improcedibile dal primo giudice per difetto di interesse.

2.2. Nella camera di consiglio del 23 maggio 2019, fissata per l’esame della domanda sospensiva, il Collegio, ritenuto di dover decidere la causa con sollecitudine nel merito, sull’accordo delle parti ne ha differito la trattazione all’udienza pubblica del 25 luglio 2019.

2.3. Infine, nell’udienza pubblica del 25 luglio 2019, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello è infondato.

4. Con il primo, articolato, motivo (pp.

4-14 del ricorso), l’odierna appellante lamenta l’ error in iudicando , la violazione e la falsa applicazione della lex specialis di gara (art. 10 del disciplinare di gara), la violazione dell’art. 35 c.p.a., la violazione e la falsa applicazione del D.M. 11 gennaio 2017 da parte della sentenza impugnata.

4.1. Questa, nel premettere che le censure proposte in primo grado « sono palesemente orientate a provocare un complessivo riesame delle offerte tecniche nella prospettiva suggerita », operazione non consentita in sede giurisdizionale non potendo il giudice sostituire le proprie valutazioni a quelle della pubblica amministrazione, ha dichiarato inammissibili i motivi da 1 a 5, poiché non ha rilevato errori manifesti o profili di macroscopica irragionevolezza tali da inficiare l’attendibilità della valutazione, espressa dalla Commissione di gara, e il sindacato giurisdizionale non potrebbe investire tale valutazione tecnico-discrezionale senza invadere la sfera riservata alla esclusiva competenza della pubblica amministrazione.

4.2. La conclusione alla quale è pervenuto il primo giudice, tuttavia, è fermamente contestata dall’appellante, la quale osserva che questo non si sarebbe affatto premurato di verificare se, nelle deduzioni della ricorrente, fossero stati illustrati gli elementi sintomatici del contestato vizio di eccesso di potere.

4.3. Al fine di superare il vaglio di ammissibilità delle censure, infatti, sarebbe sufficiente che la parte ricorrente, come nel caso di specie, deduca circostanze di fatto che rappresentino elementi sintomatici dei segnalati vizi di eccesso di potere, nelle tre figure della manifesta irragionevolezza, dell’erronea valutazione dei presupposti e della contraddittorietà.

4.4. Il primo giudice si sarebbe limitato ad una apodittica declaratoria di inammissibilità dei motivi, senza scendere nel concreto esame degli stessi, poiché il contenuto e le argomentazioni dei cinque motivi di ricorso, dichiarati inammissibili, non sono stati richiamati in alcuna parte della sentenza impugnata, nemmeno per cenni.

4.5. Risulterebbe evidente, a giudizio dell’appellante, che il primo giudice ha scrutinato in maniera solo formale i motivi di ricorso, così cadendo in un chiaro vizio di motivazione e, prima ancora, di omessa pronuncia.

4.6. A ben vedere, infatti, gli unici elementi di causa richiamati in maniera non generica, ma circostanziata, nel motivare la decisione di inammissibilità sarebbero la complessità delle censure della ricorrente e la richiesta istruttoria di una consulenza tecnica d’ufficio, formulata in corso di causa, in quanto il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, ha affermato che « la valutazione tecnica comparativa delle offerte […] appare esente da evidenti anomalie abnormi, come dimostrato […] sia dalla complessità dell’ iter argomentativo prospettato in ricorso sia dalla necessità di avvalersi di una perizia tecnica ».

4.7. Tale affermazione, deduce ancora P Costruzioni s.p.a., sarebbe evidente sintomo dell’erroneità della sentenza perché non può essere certo la complessità delle questioni, rimesse allo scrutinio del giudice, a determinare l’inammissibilità del gravame né può esserlo, parimenti, la domanda di accertamenti istruttori.

4.7. P Costruzioni s.p.a., a suffragio del proprio assunto (pp.