Pubblicato il 11/09/2019

N. 06136/2019REG.PROV.COLL.

N. 06988/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso per revocazione numero di registro generale 6988 del 2014, proposto da
A S L, rappresentato e difeso dall’avvocato A D, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

Comune di Castro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato S L, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

nei confronti

M R F, Speran Bar s.a.s. di Valguarnera Lucio Antonio &
C, D S, Gianfranco Salerno, Antonio Salerno, non costituiti in giudizio;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1055/2014, resa tra le parti.

Visto il ricorso per revocazione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Castro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 18 aprile 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati D’Ambrosio, su delega dell’avv. Distante, e Pastore, su delega dell’avv. L;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I signori A S L e Ida L impugnavano innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, gli atti mediante i quali il Comune di Castro, per far fronte all’emergenza determinata dal crollo di un compendio immobiliare ubicato nella piazza Dante e alla conseguente inagibilità di alcuni esercizi commerciali ivi allocati, aveva assentito a favore della signora M R F, titolare della ditta individuale “Bar Delizia di Fedele Maria Rosaria”, in via derogatoria e temporanea, l’edificazione di un posteggio di superficie pari a mq 24 per la vendita e somministrazione di alimenti e bevande nell’area pubblica denominata “Giardini” di via Panoramica, prospiciente la loro abitazione.

L’adito Tribunale accoglieva il ricorso con sentenza n. 1920/2012 della sezione I, compensando le spese di lite.

La sentenza veniva appellata autonomamente dal Comune di Castro, dalla ditta controinteressata e dagli originari ricorrenti.

Questa Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 1055/2014, riuniti i tre appelli ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., accoglieva i gravami proposti dal Comune di Castro e dalla controinteressata e respingeva l’appello degli originari ricorrenti, disponendo, per l’effetto, la riforma della sentenza impugnata e la reiezione del ricorso di primo grado. Compensava le spese di lite del grado.

Avverso la predetta sentenza di appello n. 1055/2014 il signor A S L ha proposto il ricorso per revocazione all’odierna trattazione, nel cui ambito si è costituito in resistenza il solo Comune di Castro.

Con sentenza n. 374/2017 la Sezione ha definito parzialmente il ricorso, accogliendo la domanda rescindente.

In particolare, la sentenza parziale n. 374/2017 ha rinvenuto uno degli errori di fatto revocatori dedotti dall’interessato, consistente nella mancata delibazione da parte della sentenza n. 1055/2014 di alcuni motivi assorbiti dal giudice di primo grado e riproposti in appello dalla originaria parte ricorrente, ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

Ai fini della decisione della domanda rescissoria, la stessa sentenza parziale n. 374/2017 ha poi disposto una verificazione, da effettuarsi in contraddittorio tra le parti costituite, secondo le modalità contestualmente dettate. L’incombente è stato demandato al responsabile dell’Agenzia delle entrate - Ufficio del territorio di Lecce, con facoltà di nomina di un funzionario delegato.

Il verificatore ha depositato la relazione peritale il 7 agosto 2017.

Il difensore del Comune di Castro, lamentando di non aver potuto esercitare il proprio mandato nell’ambito del disposto accertamento giudiziale, in quanto il verificatore, in violazione della sentenza parziale n. 374/2017, aveva inviato la comunicazione dello svolgimento delle operazioni di verifica alla sola sede reale dell’Amministrazione, ha eccepito la nullità della predetta relazione.

Con ordinanza istruttoria n. 4767/2017 la Sezione ha indi ordinato la ripetizione dell’incombente istruttorio.

La nuova relazione di verificazione, corredata dai relativi allegati, è stata depositata il 22 gennaio 2018.

Nel prosieguo, le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle rispettive tesi difensive.

Parte ricorrente, in particolare, in relazione alla accertata rimozione del chiosco per cui è causa in epoca non determinata, precedente alla verificazione, ha rappresentato il suo persistente interesse alla decisione del ricorso per revocazione, in vista della proponibilità di un’azione risarcitoria per i danni subiti per effetto dell’illegittimo esercizio dell’attività commerciale.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 18 aprile 2019.

DIRITTO

1. Il ricorso per revocazione in esame, che ha a oggetto la sentenza n. 1055/2014 di questa Sezione del Consiglio di Stato, che ha riformato la sentenza n. 1920/2012 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione I, respingendo, per l’effetto, il ricorso di primo grado proposto anche dall’odierno ricorrente per revocazione, è stato parzialmente definito dalla Sezione con sentenza n. 374/2017, che ha accolto la domanda rescindente.

Resta pertanto da definire la sola domanda rescissoria, per la quale la detta sentenza parziale n. 374/2017 e la connessa ordinanza della Sezione n. 4767/2017 hanno disposto una verificazione.

2. La verificazione è finalizzata alla delibazione di alcuni motivi formulati dagli originari ricorrenti, signori A S L, odierno ricorrente per revocazione, e Ida L, nell’impugnazione da essi proposta avverso gli atti con cui il Comune di Castro, per far fronte all’emergenza determinata dal crollo di un compendio immobiliare ubicato nella piazza Dante e alla conseguente inagibilità di alcuni esercizi commerciali ivi allocati, ha assentito a favore della signora M R F, titolare della ditta individuale “Bar Delizia di Fedele Maria Rosaria”, in via derogatoria e temporanea, la costruzione di un chiosco di superficie pari a mq 24 per la vendita e somministrazione di alimenti e bevande nell’area pubblica denominata “Giardini” di via Panoramica, prospiciente la loro abitazione.

Ciò in quanto, come accertato dalla citata sentenza parziale n. 374/2017, essi motivi, assorbiti dal giudice di primo grado, ancorchè riproposti dagli interessati ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., non sono stati definiti dalla sentenza della Sezione n. 1055/2014 oggetto di ricorso per revocazione: da qui l’accoglimento della domanda rescindente.

3. I motivi di impugnazione oggetto di omessa pronunzia e indi rimessi al presente scrutinio sono stati così riassunti dalla ridetta sentenza parziale n. 374/2017: “ a) il permesso di costruire precario rilasciato alla sig.ra Fedele è viziato in quanto la normativa di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non contempla titoli edilizi provvisori;
b) il detto permesso di costruire è illegittimo per violazione dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, perché tra l’abitazione del sig. L e la costruzione assentita non sussistevano i prescritti dieci metri tra pareti finestrate;
c) l’intervento edilizio viola l’art.

3.07.4 delle N.T.A. del PUTT/P della Regione Puglia. La norma infatti, per la zona E/4, come quella dov’è ubicato il posteggio assegnato alla sig.ra Fedele, consente ‘nuove costruzioni solo se mobili e localizzate in modo da evitare l’alterazione e compromissione del littorale, nonchè ingombro che interferisca con l’accessibilità e la fruizione visiva del mare’. Invece la struttura autorizzata ostruisce la vista del mare e impedisce il libero accesso alla pubblica via e quindi al mare stesso ”.

Correlativamente, la Sezione ha disposto verificazione in ordine:

1) alle caratteristiche reali della struttura, a suo tempo assentita col permesso di costruire n. 22 del 2009 rilasciato alla controinteressata;

2) alla distanza tra la parete finestrata dell’abitazione del ricorrente e la detta struttura;

3) alla presenza di un muro tra i due edifici e alla sua altezza.

E’ stato inoltre richiesto al verificatore di descrivere dettagliatamente, anche graficamente e con allegati fotografici, lo stato dei luoghi, al fine di accertare, in particolare, l’eventuale ostruzione, da parte del manufatto per cui è causa, della vista e dell’accesso al mare, mediante dettagliata individuazione dell’ubicazione del posteggio assegnato nel relativo contesto, con la specificazione della sua distanza dal mare.

La verificazione è stata demandata al responsabile dell’Agenzia delle entrate - Ufficio del territorio di Lecce, con facoltà di nomina di un funzionario delegato.

Il direttore pro tempore dell’Ufficio provinciale-territorio della Direzione provinciale di Lecce, ing. Gastone Losurdo, si è avvalso della predetta facoltà, delegando lo svolgimento della verificazione all’ing. Giuseppe Piccinno, responsabile tecnico del Servizi estimativi dell’Ufficio (atto n. 91721 del 15 novembre 2017).

4. La relazione di verificazione, depositata il 22 gennaio 2018, ha dato atto delle modalità di svolgimento dell’incombente, effettuato mediante esame della pertinente documentazione fornita dall’Amministrazione comunale, sopralluogo e rilievo topografico, e ha evidenziato la partecipazione alle operazioni peritali di funzionari dell’Ufficio provinciale dell’Agenzia delle entrate, del tecnico responsabile dell’area tecnica dello Sportello unico dell’edilizia del Comune di Castro (limitatamente alla consegna al verificatore della documentazione relativa al permesso di costruire n. 22 del 2009) e del difensore del Comune di Castro.

La relazione ha poi illustrato, in linea generale, che:

- il chiosco per cui è causa è stato rimosso precedentemente alla verificazione, in epoca non determinata;

- la struttura era allocata nella via Panoramica del Comune di Castro, presso i giardini pubblici posti di fronte al porto e in posizione sopraelevata rispetto al lungomare, costituiti da terrazze e aree verdi pensili, in area catastalmente identificata al foglio 11/z, particella 795, tipizzata urbanisticamente come “zona E/4 - verde agricolo speciale” nonché collocata tra gli “Ambiti territoriali estesi” del Piano urbanistico territoriale tematico/paesaggio (PUTT/P) Puglia, “valore distinguibile Ambito “C”, ricompresa nella perimetrazione comunale del “territorio costruito” (delibera consiliare comunale n. /2003), all’interno del quale non trovano applicazione i rigorosi regimi di tutela dettati per le aree esterne a tale territorio;

- è stato tuttavia possibile individuare l’esatta ubicazione del chiosco, stante la persistenza della base in cemento alla quale esso, costituito da un manufatto prefabbricato, era ancorato;

- il rilievo topografico, finalizzato alla esatta collocazione spaziale del chiosco, per la determinazione della sua distanza dal mare e dalle pareti finestrate dell’abitazione del L, è stata effettuato “ con uno strumento di rilevazione satellitare (GPS) marca Leica con antenna ATX1230 dell’Ufficio Provinciale-Territorio della DP di Lecce dell’Agenzia delle Entrate. Il rilievo di dettaglio, finalizzato al disegno della facciata dell’abitazione (con l’esatta collocazione di finestre e porte - finestre) antistante l’area di sedime del chiosco è stato eseguito con distanziometro laser, rullina metrica e flessometro ”;

- nel corso del sopralluogo si è proceduto “ al rilievo di dettaglio della posizione della piattaforma sulla quale era installato il chiosco e delle facciate dell’edificio di proprietà L a esso adiacente. Con la strumentazione satellitare si è proceduto anche al rilievo dei bordi stradali del lungomare e della via Panoramica, oltre al parapetto della piazza semicircolare (“rotonda”) affacciata sul mare. Non è stato invece possibile accedere fisicamente al ciglio della scogliera, che è sottostante rispetto al piano stradale di circa 14 metri ed è estremamente frastagliata ”;

- il fabbricato adiacente, posto sul lato a monte della piattaforma pubblica, racchiude due abitazioni e un garage intestati alla signora Ida L.

Ciò posto, il verificatore ha corrisposto ai quesiti di verificazione nel modo seguente.

Quanto al quesito n. 1 (caratteristiche reali della struttura, a suo tempo assentita col permesso di costruire n. 22 del 2009), il verificatore ha reso una ricostruzione del chiosco, basata sulle previsioni di progetto, sulle prescrizioni dettate del permesso di costruire e sulle reperite immagini dell’epoca (tratte da street view di google earth o messe a disposizione dal ricorrente), avvertendo dell’indisponibilità di elementi volti a stabilire se il chiosco a suo tempo sia stato realizzato in conformità a quanto rappresentato nel progetto, anche perché il relativo certificato di agibilità (n. 3/2010 del 16 febbraio 2010) è stato rilasciato sulla sola scorta delle dichiarazioni rese dal direttore dei lavori e dal titolare dell’attività commerciale.

Quanto al quesito n. 2 (distanza tra la parete finestrata del ricorrente e il chiosco), il verificatore ha illustrato gli esiti del rilievo eseguito con strumentazione satellitare GPS ( Global Positioning System ) per le misurazioni topografiche e con strumenti metrici ordinari per il rilievo di dettaglio delle facciate (piano terra e piano primo) dell’edificio di proprietà L, rappresentati in un disegno, quotato anche altimetricamente, relativo ai rapporti spaziali tra il chiosco e l’abitazione. Nell’ambito del disegno, ha indicato le distanze “lineari” o “a squadra”.

Quanto al quesito n. 3 (presenza di un muro tra i due edifici e sua altezza), il verificatore ha rappresentato che tra l’abitazione e lo stallo del chiosco sorge un muro in pietrame e malta di cemento di altezza variabile (dal lato del terrazzo dei giardini pubblici ove era collocato il bar, l’altezza di detto muro di confine varia fra 3,00 e 4,06 metri) che accompagna la prima rampa delle scale all’aperto che dal portico posto al primo livello dell’abitazione conducono alla terrazza al secondo livello. Ha esposto che detto muro separa la piazzola dei “giardinetti” pubblici dallo spazio scoperto di pertinenza dell’appartamento, e che la quota di calpestio all’interno della proprietà L è inferiore di circa 25 cm rispetto alla quota di calpestio del terrazzamento sul quale era appoggiato il chiosco.

Quanto agli ulteriori quesiti (dettagliata descrizione, anche grafica e fotografica, dello stato dei luoghi, al fine di accertare l’eventuale ostruzione, da parte del manufatto per cui è causa, della vista e dell’accesso al mare, mediante dettagliata individuazione dell’ubicazione del posteggio assegnato nel contesto in cui è inserito, con la specificazione della sua distanza dal mare), il verificatore ha esposto che con lo strumento bing maps è possibile avere un’idea dell’ubicazione del chiosco quando era ancora presente. Ha conseguentemente rilevato e illustrato graficamente le posizioni reciproche tra il chiosco (basamento) e l’abitazione, rappresentando altresì, mediante una operazione di fotocomposizione, la presunta sagoma di ingombro del primo. Ha infine rilevato la distanza tra il chiosco e il mare, chiarendo che il chiosco, rispetto all’abitazione, ha ostruito in piccola parte l’originaria visuale della costa in direzione sud, ma non ha impedito in alcun modo l’accesso al mare, tenuto conto sia della sua collocazione che della sostanziale indipendenza dei rispettivi accessi.

Sulla base di tali elementi, il verificatore ha tratto le seguenti conclusioni:

- “ le caratteristiche del chiosco prefabbricato possono ormai essere intuite solo attraverso le foto disponibili sul web, con le risorse disponibili su piattaforme informatiche quali google earth o bing maps. Parrebbe trattarsi di un chiosco con intelaiatura in tubi di acciaio, pareti ‘sandwich’ ed infissi vetrati ”;

- “ la posizione reciproca tra il chiosco-bar e le facciate dell’abitazione L è dettagliatamente graficizzata a pag. 18. Si sono misurate distanze ‘lineari’ o ‘a squadra’. La distanza minima tra il chiosco e la facciata anteriore dell’abitazione (in parte cieca ed in parte porticata) è di 72 cm;
la proiezione della parete effettivamente finestrata verso la facciata del chiosco non genera intersezione tra le due facciate;
la proiezione del chiosco verso la parete finestrata dell’abitazione incontra il muro cieco: la distanza ‘virtuale’ rispetto alla facciata finestrata sarebbe di 637 cm ”;

- “ tra i due manufatti è interposto un muro in pietrame (è quello definito al punto precedente ‘muro cieco’);
è stato raffigurato a pag. 19-20 ed ha un’altezza variabile tra 300 e 406 cm, misurati rispetto al piano di calpestio della piazzola del chiosco bar ”;

- “ la situazione planimetrica è rappresentata a pag.