Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-03-21, n. 202302862

Pubblicato il 21/03/2023

N. 02862/2023REG.PROV.COLL.

N. 03377/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3377 del 2022, proposto da:
ET IE RE PA in qualità di titolare dell’omonima Impresa Edile, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Diego Perifano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ecol Forest Società Cooperativa A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Cozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Comune di Volturara Appula e Regione Puglia, non costituiti in giudizio;
Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n 240/2022, resa tra le parti, concernente annullamento dell’aggiudicazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ecol Forest Società Cooperativa A R.L. e di Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Perifano e Cardarelli, in sostituzione dell'avvocato Cozzi per dichiarata delega;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in epigrafe ET IE RE PA, in qualità di titolare dell’omonima Impresa Edile, ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, Sezione Prima, n 240/2022, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Ecol Forest Società Cooperativa A.R.L., seconda graduata nella procedura d’appalto indetta dal Comune di Volturara Appula (FG) [per l'esecuzione di lavori relativi all'intervento “P.S.R. Puglia 2014/2020 Misura 8 “Investimenti nello sviluppo delle aree forestali e nel miglioramento della redditività delle foreste” - SOTTOMISURA 8.3 “Sostegno ad interventi di prevenzione dei danni al patrimonio forestale causati dagli incendi, da calamità naturali ed eventi catastrofici” – (D.A.G. 10 luglio 2017, n. 144 P.S.R. Puglia 2014-2020 e ss.mm.ii) - Azioni: 1, 2 e 3 - Diradamento di bosco di origine artificiale, a prevalenza conifere, ubicato in località “Montauro – Toppo Titolo”, e realizzazione di fasce tagliafuoco di tipo verde attivo nei boschi di origine naturale, a prevalenza di latifoglie, e artificiale, a prevalenza di conifere, denominati rispettivamente “Bosco comunale Sant’Antonio” e Rimboschimento “Largario”, in agro di Volturara Appula (FG)”, CIG 8684627CE8, CUP H87B18000050002], avverso il provvedimento di aggiudicazione disposto in favore dell’appellante nonché avverso i relativi atti presupposti.

1.1. La sentenza di prime cure ha infatti accolto la censura formulata da Ecol Forest Società Cooperativa A.R.L, odierna appellata, fondata sul rilievo che la ditta aggiudicataria era priva del requisito di iscrizione all’Albo Regionale delle Imprese Boschive, richiesto dalla L.R. n. 4/2009 (art.1) e dal R.R. n. 9/2013 (artt. 1,2,5,6,7,15), nonché previsto sia dall’art.18.1 dell'avviso pubblico per la presentazione delle domande di sostegno alla “Sottomisura 8.3” (cui ha partecipato il Comune di Volturara Appula per il reperimento dei fondi) sia dall’art.6 del capitolato speciale della gara comunale e che la stazione appaltante aveva illegittimamente ammesso il ricorso all’avvalimento, venendo in questione non un requisito di capacità tecnico professionale ma di idoneità professionale, quale l’iscrizione al suddetto albo, non suscettibile di avvalimento.

1.2. Segnatamente la sentenza appellata ha accolto il ricorso ritenendo che nonostante detta iscrizione non fosse esplicitamente richiesta a pena di esclusione nel bando di gara, lo stesso dovesse intendersi in parte qua eterointegrato dalla normativa regionale, ovvero sia dal R.R. n.9/2013, che dalla L.R. n.4/2009 che stabiliscono, rispettivamente all’art. 2 ed all’art.1 co.5, l’obbligatorietà dell’iscrizione all’Albo Regionale delle Imprese Boschive per quegli operatori che intendano eseguire dei lavori, opere e servizi in ambito forestale ovvero delle sistemazioni idraulico-forestali.

2. Parte appellante con il presente gravame ha formulato, in due motivi, le seguenti censure avverso la sentenza di prime cure :

I – Error in iudicando – violazione di principi generali dell’ordinamento – violazione dei principi di buon andamento della p.a. – favor partecipationis – proporzionalità e non aggravamento – violazione e falsa applicazione di legge (d. lgs. 50/2016, artt. 80, 83 e 89 – regolamento regione puglia n. 9/2013).

In tesi di parte appellante la sentenza del Tar sarebbe viziata avendo accolto il ricorso di prime cure sulla base della semplice adesione a quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’iscrizione ad un Albo costituisce, nell’ambito della partecipazione ad una gara pubblica, un requisito di “ idoneità professionale ”, in quanto tale strettamente soggettivo e non acquisibile mediante avvalimento ai sensi dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016, senza un accurato esame del Regolamento della Regione ed indagine sulla portata del requisito de quo alla luce della sostanziale differenza tra i requisiti di capacità tecnico-professionale dell’impresa, ed i requisiti soggettivi di idoneità professionale dell’imprenditore, precisando che solo questi ultimi, secondo la giurisprudenza, non possono essere ottenuti mediante avvalimento ex art. 89 D. Lgs. n. 50/2016, atteso che, essendo per definizione “ soggettivi ” e “ di carattere personale ”, “ non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, e quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore, a partecipare alla gara d’appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica Amministrazione ”.

Per contro i requisiti per l’iscrizione all’Albo delle imprese boschive della Regione Puglia, riguardando esclusivamente la pregressa esperienza lavorativa, atterrebbero alla verifica della capacità tecnica ed organizzativa dell’impresa e non a qualità soggettive dell’imprenditore.

II. Error in iudicando – violazione di principi generali dell’ordinamento – violazione dei principi di buon andamento della p.a. – favor partecipationis – proporzionalità e non aggravamento – violazione e falsa applicazione di legge: d. lgs. 50/2016, art. 84.

Nella prospettazione di parte appellante, avuto riguardo alla natura di requisito di capacità tecnico-professionale dell’iscrizione all’albo regionale delle imprese boschive, la tesi fatta propria dal giudice di primo grado, secondo cui tale requisito è previsto a pena di esclusione e non è suscettibile di avvalimento, comporta altresì, essendo sufficiente la mera attestazione SOA, la violazione dell’art. 84, comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016, a mente del quale “ fermo restando quanto previsto dal comma 12 e dall'articolo 90, comma 8, i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall'ANAC. L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Gli organismi di diritto privato di cui al primo periodo, nell’esercizio dell'attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici, svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell'articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 ”.

3. Si sono costituite l’intimata Anac, con memoria di mero stile, e l’appellata Ecol Forest Società Cooperativa A.R.L., con deposito di documenti e di articolata memoria difensiva, instando per il rigetto dell’appello.

4. All’esito dell’udienza camerale del 19 maggio 2022, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la Sezione, con ordinanza n. 2287/2022, ha disposto la fissazione nel merito dell’appello, rinviando all’udienza pubblica del 20 dicembre 2022.

5. In vista di tale udienza l’appellante ha prodotto memoria di discussione diretta ex art. 73 comma 1 c.p.a. ed Ecol Forest Società Cooperativa A.R.L. documenti, nonché memoria di discussione diretta e di replica.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 20 dicembre 2022 sulle conclusioni ivi rassegnate.

DIRITTO

I. Con il primo motivo parte appellante critica la sentenza di prime cure