Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2021-10-07, n. 202106677

Pubblicato il 07/10/2021

N. 06677/2021REG.PROV.COLL.

N. 01965/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1965 del 2021, proposto da AG s.r.l.., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Muscatello e Massimo Poliseno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore Nisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Scordari in Roma, via Sabotino, 22;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 00758/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 settembre 2021 il Cons. Giovanni Tulumello e dato atto, quanto ai difensori e alla loro presenza, di quanto indicato a verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 758/2020, pubblicata il 14 luglio 2020, il T.A.R. Puglia, sede di Lecce, ha rigettato il ricorso proposto dalla s.r.l. AG contro il provvedimento della A.S.L. Lecce - Dipartimento di Prevenzione, registro ufficiale prot. U. 0014174 del 30 gennaio 2020, avente ad oggetto “Azione esecutiva ai sensi del reg. (UE) 2017/625 art. 138”, nonché contro tutti gli atti presupposti, conseguenziali o comunque connessi, ivi compreso il verbale NAS del 12 gennaio 2020.

Con ricorso in appello notificato il 15 febbraio 2021 e depositato il successivo 4 marzo, la AG ha impugnato l’indicata sentenza.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 30 settembre 2021.

2. La parte appellante deduce anzitutto che “ come risulta dall’“estratto del verbale di udienza” reperibile sul sito informatico della giustizia amministrativa, la discussione è stata indirizzata su di una questione in rito: “il Collegio dichiara, ex art. 73, co. 3, del c.p.a., che il ricorso potrebbe essere definito in termini di inammissibilità si riserva la possibilità, ex artt. 60 c.p.c. e 84, co. 5, del D.L. n. 18/20, convertito con la legge n. 27/2020, di definire la causa con decisione in forma semplificata. In decisione”. L’appellata sentenza –poi resa, effettivamente, in forma semplificata- ha però respinto il ricorso in punto di merito, con assorbimento (si direbbe, inevitabile stante la rilevanza e consistenza) della questione indicata nell’udienza camerale e l’effetto obiettivo di aver dissuaso la difesa tecnica dall’interloquire sui vizi di legittimità, riportandosi inevitabilmente agli scritti ”.

La riferita difesa, in disparte la sua qualificabilità o meno come motivo d’appello, è irrilevante: l’art. 60 cod. proc. amm. onera il Collegio di avvisare le parti circa la possibilità di una decisione nel merito del ricorso all’udienza camerale fissata per l’esame dell’incidente cautelare, senza che tale esito processuale possa essere in qualche modo condizionato (o limitato) sul piano tematico, in relazione ai contenuto della discussione orale.

Nel caso di specie la verbalizzazione corretta, riportata in forma telematica, è la seguente: “Il Collegio dichiara, ex art. 73, co. 3, del c.p.a., che il ricorso potrebbe essere definito in termini di inammissibilità e si riserva la possibilità, ex artt. 60 c.p.a. e 84, co. 5, del D.L. n. 18/20, convertito con la Legge n. 27/2020, di definire la causa con decisione in forma semplificata. In decisione”.

Come si vede il Collegio ha dato alle parti due distinti avvisi: quello dell’esistenza di una possibile causa di inammissibilità del ricorso (tale da comportare una decisione in rito), e quello relativo alla scelta del percorso processuale (solo decisione cautelare, ovvero decisione del ricorso in rito o nel merito).

La prima, peraltro, ove riferita all’eccezione dell’Azienda, sarebbe stata del tutto superflua: giacchè l’art. 73, comma 3, si riferisce all’ipotesi in cui il giudice ritenga di “di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio”: mentre nel caso di specie l’Azienda aveva ritualmente sollevato l’eccezione di inammissibilità in primo grado.

Le due proposizioni, che hanno dunque due distinte funzioni, sono separate dalla congiunzione “e” (non riportata nel testo della verbalizzazione inserita nel ricorso in appello), che evidenzia ulteriormente che si trattava di due diversi avvisi, e che pertanto il secondo non può essere in alcun modo subordinato al primo, dal momento che il citato art. 60 non consente di condizionare la scelta della decisione (ordinanza cautelare, ovvero sentenza) ad opera dell’oggetto della discussione, ovvero della rilevabilità d’ufficio o meno della questione.

3. Va a questo punto scrutinata in via preliminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado riproposta dall’Azienza appellata, dopo che il T.A.R. in primo grado ne ha omesso l’esame in ragione della ritenuta infondatezza nel merito del ricorso.

Come riporta in narrativa la sentenza gravata, “ A seguito di visita ispettiva effettuata in data 12 gennaio 2020, i Carabinieri del N.A.S. di Lecce procedevano al sequestro di 23 Kg. circa di pane precotto in vendita negli espositori, avendo riscontrato – come da verbale prodotto in atti – che “un cliente anziano, senza l'utilizzo della protezione di guanti, dopo aver toccato diversi pezzi di pane, ne ha scelto alcuni che ha finalmente acquistato" ”.

Con il ricorso di primo grado è stato impugnato il provvedimento prot. n. U.0014174 del 30 gennaio 2020, con il quale – dopo aver richiamato il contenuto del verbale redatto dai Carabinieri del N.A.S. – disponeva «l’immediata sospensione della vendita self-service di pane e prodotti da forno sfusi e posti in vendita in appositi scaffali erogatori del tipo a cassetto, in assenza di un operatore addetto alla vigilanza sulle corrette modalità di prelievo/acquisto da parte dei clienti».

Il successivo 17 aprile, e dunque ben prima della notifica del ricorso di primo grado, l’Azienda appellata, con provvedimento prot. n. 53236, preso atto dell’ottemperanza da parte di AG alle prescrizioni contenute nel precedente provvedimento (rilevata nella successiva visita ispettiva del N.A.S. in data 21 febbraio 2020), disponeva la “chiusura” del provvedimento prot. n. 0014174 del 30 gennaio 2020.

Ad avviso dell’Azienda appellata nonostante il nomen iuris utilizzato nel provvedimento successivo, la natura giuridica dello stesso è di revoca del precedente provvedimento (impugnato con il giudizio di primo grado).

4. L’appellante deduce in contrario, da ultimo nella memoria depositata il 30 luglio 2021, che:

- il secondo provvedimento non contiene alcun riferimento testuale all’istituto della “revoca”;

- che tale provvedimento, pur determinando “la chiusura del procedimento sanzionatorio”, non comporta “il superamento delle ragioni e delle violazioni contestate, maldestramente, dagli agenti accertatori”;

- “solo e soltanto nell’oggetto della nota di trasmissione a mezzo p.e.c., notoriamente ininfluente e finanche non firmata né contenente alcun messaggio, viene proposto –per la prima ed unica volta- il termine “revoca”;

- che, posto che l’esecuzione delle prescrizioni contenute