Pubblicato il 30/09/2022

N. 08400/2022REG.PROV.COLL.

N. 09947/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9947 del 2021, proposto da
Sicuritalia S.p.A. e Lomafin Sicuritalia Group Holding S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati A C e P Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato e Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Axitea S.p.A. e Trenord S.r.l., non costituite in giudizio;
CDS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vittorio Domenichelli e Bruna Lazzerini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vittorio Domenichelli in Padova, Galleria G. Berchet 8;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 08825/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della CDS S.r.l., dell’ Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2022 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati Paolo Clarizia, in sostituzione dell'avv. A C, e Vittorio Domenichelli, nonché l'avvocato dello Stato Davide Di Giorgio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con provvedimento n. 27993, adottato il 12.11.2019 a conclusione del procedimento istruttorio I/821, l'Autorità garante della Concorrenza e del Mercato ha irrogato alle società appellanti, in solido tra loro, la sanzione definitiva di €. 8.328.592,00.

2. L’indicato provvedimento sanzionatorio è stato adottato all’esito di un procedimento istruttorio avviato il 21 febbraio 2018, che ha condotto l’AGCM ad accertare l’esistenza, tra le maggiori imprese attive nel settore dei servizi di vigilanza, di una intesa restrittiva della concorrenza contraria all’art. 101TFUE, finalizzata ad eliminare il reciproco confronto concorrenziale.

3. L’intesa, in particolare, avrebbe avuto ad oggetto il coordinamento nella partecipazione a una serie di gare bandite da enti pubblici tra il 2013 e il 2017, e tale coordinamento sarebbe avvenuto utilizzando in modo anticoncorrenziale gli strumenti del Raggruppamento Temporaneo di Imprese e del subappalto: secondo la ricostruzione dell’Autorità, dunque, le parti talvolta partecipavano insieme in gara, talora a mezzo di “ATI finte”, che celavano la spartizione geografica dei lotti, altre volte stipulando prima della gara degli accordi di non partecipazione, che prevedevano in cambio l’attribuzione di quote di subappalto. Tali condotte sarebbero state accompagnate da un sistema di “compensazioni”, assicurate da accordi bilaterali, finalizzate a riequilibrare i rispettivi rapporti di “dare-avere”.

4. Dal punto di vista soggettivo il procedimento è stato avviato nei confronti delle società Coopservice soc. coop. p.A.;
Allsystem S.p.A.;
Istituti di Vigilanza Riuniti S.p.A., e le sue controllanti Skibs S.r.l., Biks Group S.p.A.;
Italpol Vigilanza S.r.l. coop e la sua controllante MC Holding S.r.l.;
Sicuritalia S.p.A. e la sua controllante Lomafin SGH S.p.A..

5. Dal punto di vista oggettivo il procedimento è stato esteso, con delibera dell’AGCM del 29 maggio 2018, all’offerta di servizi a soggetti pubblici e privati nonché agli accordi aventi ad oggetto affidamenti reciproci di servizi tra le Parti.

6. Al termine dell’istruttoria l’AGCM ha ritenuto comprovata una intesa orizzontale, restrittiva per oggetto e segreta, unica e continuata, che avrebbe operato nell’ambito di una serie di gare indette da enti pubblici per l’acquisizione di servizi di vigilanza armata e, in alcuni casi, anche servizi “fiduciari”, tra i quali il servizio di portierato. Precisamente avrebbe operato: in due gare indette dalla Azienda Regionale Centrale Acquisti S.p.A. (in prosieguo “ARCA”), centrale unica di committenza della Regione Lombardia, nel 2016 e nel 2017;
in due gare indette da Trenord S.p.A. nel giugno 2014 e aprile 2016;
nella gara indetta nel 2013 da

EXPO

2015 S.p.A., c.d. gara “EXPO evento”;
in due gare indette da Intercent-ER, centrale unica di committenza della Regione Emilia Romagna, nel 2013 e 2015;
in una gara indetta da ATAC nel febbraio 2015.

7. Più in dettaglio l’AGCM ha rilevato delle anomalìe nel fatto che nelle gare indicate le Parti avrebbero quasi sempre concorso insieme costituendo raggruppamenti “sovrabbondanti”, rispetto ai requisiti di partecipazione richiesti di volta in volta dalle stazioni appaltanti;
ciò nonostante, in alcune gare in cui era richiesta una determinata qualificazione SOA (OS30), le parti si sono avvalse di imprese che possedevano la qualificazione richiesta non coinvolgendole nel raggruppamento, bensì affidando loro dei subappalti. Partecipando alle gare, inoltre, le Parti dichiaravano alle stazioni appaltanti le rispettive percentuali di partecipazione al raggruppamento, sempre uguali in varie gare, percentuali che, però, non corrispondevano alla quota di esecuzione del servizio appaltato: in relazione a tale circostanza l’AGCM ha dunque ipotizzato l’esistenza di una “ATI finta”, facendo riferimento al raggruppamento nella configurazione che presentava la domanda di partecipazione alle gare, che appunto non rispecchiava la realtà dei rapporti. L’AGCM ha inoltre rilevato che in alcuni casi una parte non partecipava alla gara, ma otteneva poi un subappalto dal raggruppamento. L’insieme di tali circostanze, di per sé anomale, sarebbe significativo, secondo la AGCM, di una intesa in base alla quale le Parti, che costituiscono le imprese principali del settore, avrebbero deciso di non mettersi in reciproca concorrenza in relazione alle gare indicate, con la finalità di spartirsi, sulla base di aree geografiche, il mercato delle gare pubbliche della Lombardia, Emilia Romagna e Lazio.

8. A sostegno di tale ipotesi l’AGCM indica una serie di elementi di natura “esogena”, costituiti da documenti reperiti nel corso della attività ispettiva: si tratta di varie mails interne;
di una scrittura privata risalente al 25 luglio 2014, nella quale le parti avrebbero definito la suddivisione dei servizi da svolgere in caso di aggiudicazione;
di una scrittura privata che documenterebbe un accordo prodromico alla gara “Trenord 2”, intercorso tra Sicuritalia e Italpol, secondo cui quest’ultima non avrebbe partecipato alla gara in cambio di un subappalto pari alla quota del 20% dei servizi;
di un documento informatico denominato “ proiezione gara Expo 2014 ”, reperito presso Italpol , nel quale questa immaginava quale sarebbe stato l’esito della gara, dimostrando di essere a conoscenza dell’offerta delle imprese concorrenti;
di un ulteriore accordo del 26 gennaio 2016 intercorso tra Italpol, Sicuritalia e Italservizi, avente ad oggetto la gara

ATAC

2015;
di ulteriori documenti che comproverebbero l’esistenza di accordi trasversali per regolare le c.d. “compensazioni”.

9. L’indicato provvedimento è stato ritualmente impugnato avanti al TAR per il Lazio, con ricorso che è stato respinto con la sentenza di cui in epigrafe.

10. Sicuritalia S.p.A. e Lomafin Sicuritalia Group Holding S.p.A (in prosieguo solo “Sicuritalia”) hanno proposto rituale appello, fondato sui seguenti motivi:

I) Insussistenza dell’asserita intesa unica, complessa e continuata;
violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 per carenza della motivazione;
eccesso di potere per travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta.

La sentenza di primo di grado sarebbe assolutamente generica e immotivata nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso originario, a mezzo del quale si deduceva che l’AGCM non avrebbe provato l’esistenza di un piano generale comune a tutte le parti.

Secondo l’appellante, infatti, l’AGCM non avrebbe dimostrato che le condotte tenute dalle singole imprese erano attuative di un disegno collusivo unico finalizzato alla eliminazione della concorrenza, che il contributo di ogni impresa era intenzionale e diretto alla realizzazione dell’obiettivo unico perseguito da tutte le parti, e che ogni impresa era al corrente del comportamento illecito delle altre imprese che, asseritamente, partecipavano alla impresa.

Non vi sarebbe agli atti del fascicolo istruttorio un solo documento in cui le modalità di partecipazione alle gare pubbliche negli ambiti territoriali oggetto della presunta intesa vengano considerate nel loro insieme.

Numerosi sarebbero, inoltre, gli elementi che rendono poco credibile l’esistenza di una intesa unica, spartitoria, che nel tempo sarebbe stata condivisa anche dalle imprese che non vi partecipavano attivamente in via continuativa: ad esempio la circostanza che alcune delle Parti hanno partecipato ad alcune gare in diretta concorrenza con il presunto cartello;
o, al contrario, la circostanza che non abbiano partecipato a gare che avevano ad oggetto servizi da svolgere nelle aree di loro presunta “competenza territoriale”;
in altri casi imprese estranee al presunto cartello si sono unite al raggruppamento, e non per questo l’AGCM le ha ritenute parte del sodalizio. Su tali circostanze l’appellata sentenza avrebbe sorvolato, appiattendosi sulla versione dell’AGCM.

Quest’ultima, d’altro canto, non avrebbe dimostrato l’intrinseca anomalìa delle condotte contestate, che non sarebbero spiegabili solo ipotizzando una intesa anticoncorrenziale.

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 101, par. 1, TFUE, insussistenza e comunque mancata dimostrazione di un’asserita restrizione della concorrenza per oggetto.

La censura in esame contesta l’appellata sentenza anche nella parte in cui ha condiviso l’assunto dell’AGCM secondo cui l’intesa in contestazione dovrebbe qualificarsi per oggetto.

Il TAR ha, a tal fine, rammentato che le intese spartitorie devono considerarsi gravi per definizione, indipendentemente dalle quote di mercato detenute, dal che consegue la legittima qualificazione di esse come intese per oggetto.

L’appellante, tuttavia, richiama l’insegnamento di questo Consiglio secondo cui, anche di fronte a una intesa teoricamente qualificabile come intesa restrittiva per oggetto, l’AGCM è comunque tenuta a svolgere un controllo penetrante sugli effetti da essa prodotti, onde evitare che vengano sanzionati comportamenti non virtuosi ma pur sempre innocui.

Nel caso di specie l’AGCM non avrebbe effettuato tale verifica, malgrado abbia prospettato che l’intesa anticoncorrenziale abbia agito attraverso l’utilizzo di strumenti leciti, cioè il raggruppamento di imprese e il subappalto.

III) Error in iudicando : violazione dell'art. 101 del TFUE, per errore nei presupposti di fatto e di diritto, travisamento delle dinamiche competitive e di funzionamento del settore dei servizi di vigilanza.

Con il terzo motivo si contesta l’affermazione del TAR secondo cui la riforma della normativa riguardante le licenze prefettizie per i servizi di vigilanza, attuata con D.P.R. n. 153 dell’8 aprile 2008, avrebbe reso più semplice alle imprese del settore il conseguimento della licenza di pubblica sicurezza necessario ad operare, ragione per cui non si giustificherebbe più la necessità, per le imprese, di riunirsi in raggruppamento, al fine di poter svolgere servizi in zone nelle quali la rispettiva licenza non esplica efficacia.

L’appellante ha argomentato come anche nel nuovo sistema, che in sostanza consente di ottenere l’estensione di una licenza già ottenuta trascorsi 90 giorni dalla richiesta, rimanga concreto il rischio di esclusione dalla gara per la impresa che intenda partecipare singolarmente ad una gara che abbia ad oggetto servizi da svolgersi fuori dalla zona di operatività della rispettiva licenza.

IV) Error in iudicando : violazione e falsa applicazione dell’art. 101, par. 1, TFUE e dell’art. 2 del Regolamento (CE) n. 1/2003 per mancato assolvimento dell’onere di provare la sussistenza di un’infrazione dell’art. 101 (1) TFUE, e omessa pronuncia.

La censura ha ad oggetto il capo della sentenza impugnata che ha ritenuto corretta l’affermazione dell’AGCM secondo cui le parti avrebbero dovuto dimostrare, non soltanto l’impossibilità di competere singolarmente, ma anche l’impossibilità di competere in formazione più ristretta.

Secondo parte appellante il TAR, sul punto, si sarebbe espresso limitandosi a richiamare in modo generico i principi in materia di onere della prova, segnatamente nelle ipotesi di pratica concordata, ancorché nel caso specifico non venga in considerazione una pratica concordata.

Parte appellante ha invece argomentato come le gare, che secondo l’AGCM sarebbero state oggetto di intesa anticoncorrenziale, per la loro struttura non le consentivano di competere singolarmente e per tale ragione, anche seguendo le Linee direttrici della Commissione europea sull’applicabilità dell’art. 101 TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale (