Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-10-01, n. 202407875

Pubblicato il 01/10/2024

N. 07875/2024REG.PROV.COLL.

N. 01339/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1339 del 2024, proposto da Ge.Com. s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG Z2A3A2C4FE, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Quinto e Pietro Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comando Legione Carabinieri Puglia - Servizio Amministrativo - Sezione Gestione Finanziaria, non costituito in giudizio;
Ministero della Difesa, Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, Comando Legione Carabinieri Puglia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

BG Italia 90 Group s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Valeria Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. 60/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, del Comando Legione Carabinieri Puglia e di BG Italia 90 Group s.c.a r.l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 maggio 2024 il Cons. Annamaria Fasano e uditi per le parti l’avvocato Quinto Luigi e l’avvocato Gianluigi Pellegrino, in sostituzione dell’avvocato Valeria Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comando Legione Carabinieri Puglia, Servizio Amministrativo – Sezione Gestione Finanziaria, in data 22.12.2022, bandiva la ‘ Gara per l’affidamento della gestione del Lido del Carabiniere di DI ’ da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e con scadenza del termine per la presentazione delle manifestazioni di interesse alla data del 31.01.2023.

La gara si svolgeva in due fasi: la prima in cui le concorrenti manifestavano il loro interesse alla partecipazione, autocertificando il possesso dei requisiti previsti dal bando su appositi facsimile predisposti dalla Stazione appaltante; la seconda in cui, a seguito della verifica da parte dell’Arma del possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, le concorrenti ammesse presentavano l’offerta, secondo quanto previsto dalla lex specialis .

Ai fini della partecipazione, per quanto di interesse, l’avviso di indizione di gara prevedeva il possesso, tra i requisiti, delle certificazioni di qualità ISO 9001 e ISO 14001.

Il modulo di domanda, da compilare con le dichiarazioni redatte ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, specificava che i concorrenti per poter partecipare alla gara dovevano dichiarare, a pena di esclusione, di essere ‘in possesso delle certificazioni’, alternativamente ‘in corso di validità’, ovvero ‘in attesa di rilascio’.

Per la valutazione dell’offerta (tecnica ed economica), la Commissione di gara aveva a disposizione un massimo di 200 punti, ripartiti in 3 sub – criteri qualitativi/quantitativi: 1) componente economica; 2) capacità tecnico professionale; 3) progettualità aziendale.

All’esito della valutazione delle offerte, la società BG Italia 90 Group s.c.a r.l. (d’ora innanzi BG Italia 90) conseguiva un punteggio complessivo di 145, posizionandosi al primo posto in graduatoria, seguita dalla società Ge.Com. s.r.l.s. (d’ora innanzi Ge.Com.), seconda classificata, e gestore uscente con un punteggio di 133.

La Ge.Com. presentava una istanza al Comando Legione Carabinieri Puglia con la quale richiedeva la trasmissione di tutta la documentazione riguardante l’offerta, nonché di quella relativa al possesso dei requisiti autodichiarati dalla società aggiudicataria.

La Stazione appaltante inviava solo una parte della documentazione richiesta, pertanto la società istante reiterava la richiesta per l’ostensione di quella mancante.

2. La Ge.Com. proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia avverso la nota prot. n. 138/16 – 13/2022, con la quale era stata aggiudicata la gara alla società BG Italia 90, impugnando altresì tutti gli atti presupposti e/o consequenziali, ivi compresi i verbali di gara. La ricorrente lamentava, inter alia , che la Stazione appaltante aveva dato riscontro parziale all’istanza di accesso agli atti del 17.5.2023 (poi reiterata con istanza/diffida del 20.6.2023), avente ad oggetto tutta la documentazione di gara.

Ge.Com. denunciava la mancata esclusione della società aggiudicataria, atteso che la stessa aveva prodotto una certificazione UNI EN ISO 14001: 2015 rilasciata soltanto in data 5.5.2023, ossia successivamente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, stabilita dalla lex specialis per il 31.1.2023.

La ricorrente denunciava, altresì, che la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’esclusione dell’aggiudicataria, in ragione del mancato possesso dei requisiti economico – finanziari previsti dal bando, ossia il fatturato specifico per gli anni 2020 – 2021- 2022, essendosi irritualmente avvalsa per gli anni precedenti del fatturato della BG Bluemoon s.c. a r.l., società cancellata dal Registro delle Imprese in data 1.12.2022.

Ad avviso dell’esponente, la società aggiudicataria aveva reso dichiarazioni mendaci, con riferimento ai requisiti di partecipazione ed ai requisiti di capacità tecnico e finanziaria, così impedendo una corretta valutazione dell’offerta; inoltre, i criteri di attribuzione dei punteggi non erano corretti, in quanto era stato assegnato un punteggio superiore all’aggiudicataria e un punteggio inferiore alla ricorrente.

Nel corso del giudizio, all’esito dell’ostensione integrale della documentazione richiesta, Ge.Com. proponeva motivi aggiunti, formulando ulteriori doglianze avverso gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo, sostanzialmente lamentando il mancato possesso in capo all’aggiudicataria delle certificazioni di gestione ambientale al momento della presentazione della domanda di partecipazione e nel corso della procedura.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, con sentenza n. 60 del 2024, respingeva il ricorso, rilevando che ai fini della risoluzione della questione occorreva distinguere i requisiti di ‘partecipazione’, obbligatori già al momento della presentazione della domanda, dai requisiti di ‘esecuzione’, rilevanti unicamente nella fase successiva di esecuzione del contratto.

Il Collegio di prima istanza riteneva che ai sensi della lettera b) del punto 2 dell’Avviso di liquidazione gara, le certificazioni di gestione ambientale potevano essere acquisite dai concorrenti anche successivamente, a differenza dei requisiti obbligatori ai fini della partecipazione alla procedura. Quanto alla contestata mancanza in capo all’aggiudicataria dei requisiti economico – finanziari previsti dal bando per la partecipazione alla gara, il T.A.R. rilevava, inter alia , che, nella specie, trovava applicazione il disposto dell’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 ss.mm., pertanto, la Stazione appaltante aveva fatto corretta applicazione del proprio potere discrezionale.

La corretta attribuzione dei punteggi alla Società Consortile controinteressata rendeva irrilevante la censura relativa alla pretesa di assegnazione di un punteggio superiore preteso dalla ricorrente, in relazione al criterio 2.2.1, non risultando superata la c.d. prova di resistenza.

4. Ge.Com. ha proposto appello avverso la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “ 1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione e falsa applicazione dell’art. 87 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto; 2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c bis e f). Errore sui presupposti di fatto e di diritto; 3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Errore di fatto e di diritto. Contraddittorietà manifesta;4. Errore sui presupposti di fatto e di diritto. Violazione della lex specialis. Travisamento dei fatti ”. La ricorrente ha reiterato anche nel presente giudizio l’istanza di subentro nel contratto, già formulata con il ricorso introduttivo.

5. BG Italia 90 si è costituita in resistenza, spiegando appello incidentale, denunciando che le censure sub 2.3. dei motivi aggiunti proposti dalla società Ge.Com. erano irrimediabilmente tardive e quindi irricevibili,