Pubblicato il 06/02/2023

N. 01263/2023REG.PROV.COLL.

N. 07552/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7552 del 2022, proposto da G S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S M, L T, S V, R M, D C e G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S V in Roma, via Emilia n. 88,

contro

- la Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, G F e G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde n. 2,
- l’Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti, non costituita in giudizio,

nei confronti

di Impresa Pizzarotti e C. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Caia e Mario Sanino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, viale Parioli n. 180,

per la riforma

della sentenza breve del T.R.G.A. di Trento n. 145/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento e di Impresa Pizzarotti e C. S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023, il Cons. Fabrizio Di Rubbo e uditi per le parti gli avvocati L T, S V, D C, G S, A C e Fabrizio Viola su delega orale di Mario Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La determinazione dirigenziale del 9 giugno 2022, oggetto d’impugnazione nella presente causa, s’inserisce nell’ambito di una complessa vicenda che ha avuto origine con il bando, pubblicato nel 2011, con cui la Provincia autonoma di Trento (di seguito PAT) ha indetto, ai sensi dell’art. 50 quater della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, una procedura aperta, mediante finanza di progetto, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della concessione avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione del Nuovo Polo Ospedaliero del Trentino (di seguito NOT).

Dopo alcune vicende dalla cui esposizione può prescindersi, all’esito della rinnovazione della gara per l’individuazione del promotore disposta con la determinazione n. 66 del 2018 - curata dall’Agenzia Provinciale per gli Appalti e Contratti (di seguito APAC) - l’offerta presentata dalla odierna ricorrente è risultata la migliore e la società stessa, con la determinazione del Responsabile unico del procedimento (di seguito RUP) n. 1 del 2020, è stata nominata promotore ai sensi dell’art. 50 quater , comma 10, lett. b ), della legge provinciale n. 26 del 1993 (nella versione vigente alla data di pubblicazione del bando originario). Tale determinazione è stata impugnata dall’Impresa Pizzarotti, ma il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3046 del 2021, nel riformare la sentenza n. 185 del 2020 (pronunciata all’esito del giudizio di ottemperanza relativo alla precedente sentenza n. 91 del 2020), ha respinto il ricorso proposto in primo grado dall’Impresa Pizzarotti ed ha confermato la nomina della ricorrente quale promotore (cfr. al riguardo anche la determinazione del RUP n. 59 del 2020).

Conclusasi la fase concorsuale della procedura di finanza di progetto, il RUP con nota del 21 aprile 2021 ha disposto l’avvio della procedura preordinata all’approvazione del progetto preliminare presentato dalla ricorrente, ma nell’ambito di questa sono emerse criticità del progetto stesso.

In particolare, il RUP con l’impugnata nota in data 1° dicembre 2021 ha comunicato alla ricorrente che: A) « le verifiche tecniche effettuate dal gruppo di lavoro provinciale istituito con l’Azienda Sanitaria hanno evidenziato, tra l’altro, che sussistono probabili elementi che pongono l’offerta progettuale di codesta Spettabile Società in violazione di una clausola di esclusione prevista dallo Studio di Fattibilità posto in gara, ossia quella relativa all’organizzazione della degenza secondo una impostazione progettuale a corpo quintuplo. In particolare, il riferimento è alle stanze relative alla Patologia neonatale 6 Stanze SFR poste in Nursery, all’ampliamento richiesto dall’SDF delle stanze di degenza che appare in corpo triplo, nonché alle altre degenze a livello 1 per le quali non è rispettata la disposizione delle degenze rispetto al corpo quintuplo »;
B) sarebbe stata riconvocata la Commissione giudicatrice per « chiedere alla medesima se questa probabile incongruenza era stata rilevata all’interno della mole dei dati disponibili per la valutazione dei progetti presentati in gara »;
C) il procedimento finalizzato all’approvazione del progetto preliminare doveva intendersi sospeso per 30 giorni e, comunque, per il tempo occorrente alla Commissione tecnica per svolgere il necessario approfondimento.

Tuttavia lo stesso RUP con la successiva nota del 22 dicembre 2021 ha comunicato alla ricorrente che: A) « il Presidente della Commissione Tecnica con nota di data 17 dicembre 2021 prot. n. 914367 ha confermato come il “progetto G” presentato in gara ha rispettato quanto richiesto dallo Studio di fattibilità in merito all’organizzazione delle degenze in corpo quintuplo e pertanto non si concretizza alcuna ipotesi di esclusione sul punto »;
B) il procedimento era stato, quindi, riavviato con la richiesta al promotore di allineare il progetto preliminare ai contenuti dello Studio di fattibilità, in conformità a quanto emerso nel corso dell’istruttoria, ma con riserva di inviare al promotore stesso « le osservazioni/richieste che sono in fase di predisposizione a cura dell’Azienda provinciale dei servizi sanitari ».

A seguito di ulteriori attività istruttorie – tra cui rilevano, in particolare, le osservazioni formulate dall’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari (di seguito APSS) nella nota acquisita al prot. PAT n. 0931917 in data 24 dicembre 2021 e trasmessa alla ricorrente con l’impugnata nota del RUP in data 10 gennaio 2022 - e nonostante le interlocuzioni con la ricorrente medesima, il RUP con nota, pure impugnata, del 9 marzo 2022 ha comunicato a quest’ultima l’avvio del procedimento finalizzato all’eventuale adozione del provvedimento di non approvazione del progetto preliminare. La ricorrente, a propria volta, con nota del 18 marzo 2022 ha presentato le proprie osservazioni in merito alle criticità esposte nella predetta nota in data 9 marzo 2022.

É stata, quindi, convocata per il giorno 23 marzo 2022 la seduta della conferenza di servizi finalizzata ad acquisire i pareri delle strutture e delle amministrazioni interessate e, come risulta dal relativo verbale, il Presidente della conferenza, avuto riguardo all’avvio del procedimento di decadenza del promotore, ha dichiarato che « tale decisione è maturata dal fatto che, dalle evidenze emerse nella fase istruttoria, sia in sede di Conferenza dei Servizi preliminare relativa al procedimento di consultazione preliminare svolta in data 8 luglio 2021, sia in sede di Conferenza di servizi preliminare svolta in data 27 ottobre 2021, sono emerse tutta una serie di criticità ed inadeguatezze di natura tecnica, funzionale ed organizzativa proprie del progetto preliminare, che sembrano impedire all’amministrazione di procedere, ai sensi della normativa vigente, all’approvazione con esito positivo del progetto medesimo ».

Nella successiva seduta della conferenza di servizi del 6 aprile 2022 il Presidente della conferenza ha dato lettura dei pareri acquisiti ed ha invitato i presenti ad esprimere i pareri di rispettiva competenza. In particolare il Servizio Antincendi e Protezione civile ha espresso parere negativo osservando che il progetto della società ricorrente « non risulta funzionale ». L’APSS, a propria volta, ha confermato che « l’elemento più critico, che non permette di esprimere un parere favorevole sul progetto preliminare in quanto non risponde alle esigenze funzionali dell’ospedale, è legato all’interpretazione del Promotore dell’intensità di cure e all’organizzazione delle degenze, che non garantiscono un’impostazione progettuale a “corpo quintuplo”. Ne consegue che il nodo dei percorsi interni sia per gli utenti che per i visitatori e delle interferenze all’interno dei reparti, aventi caratteristiche anche molto diverse tra loro, rimane irrisolto pur essendo un aspetto di fondamentale importanza, e più volte evidenziato, per il buon funzionamento dell’ospedale ». Quindi il RUP ha conclusivamente dichiarato che il progetto preliminare non poteva essere approvato in ragione delle « criticità evidenziate nei pareri assunti in istruttoria, soprattutto sugli aspetti sanitari e in materia di antincendi, nonché per gli altri aspetti esposti sinteticamente nel documento illustrato in precedenza ».

In seguito l’Amministrazione ha chiesto all’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito ANAC) un parere sugli ulteriori sviluppi della procedura, ivi compresa la possibilità di rivolgersi ai concorrenti successivi per richiedere loro di porre rimedio alle difformità del progetto della società ricorrente rispetto alle previsioni dello studio di fattibilità. L’ANAC con nota in data 20 maggio 2022 ha dichiarato inammissibile l’istanza, in quanto relativa ad una fase successiva alla conclusione della procedura di gara per la scelta del promotore. Inoltre l’ANAC, nonostante la sollecitazione ad essa pervenuta dalla ricorrente, con nota in data 8 giugno 2022 ha ribadito di aver dichiarato inammissibile l’istanza di parere, precisando altresì di non essersi espressa nel merito della questione sollevata dalla Provincia Autonoma di Trento.

Da ultimo il RUP con l’impugnato provvedimento conclusivo del procedimento in data 9 giugno 2022 ha disposto di: A) « non approvare il progetto preliminare presentato nella procedura di gara in oggetto dal promotore G S.p.A., per le motivazioni contenute sia nelle premesse di cui sopra sia nella “Relazione finale istruttoria” (e relative slides) del responsabile del procedimento, acquisita al prot. PAT n. 282782 di data 26 aprile 2022 e allegata, quale parte integrante e sostanziale al presente provvedimento, con conseguente impossibilità di addivenire alla stipulazione del contratto di concessione, ai sensi di quanto previsto dall’art. 50 quater, comma 11, della l.p. n. 26 del 1993, nel testo vigente ratione temporis alla data di pubblicazione del bando originario, ossia alla data del 21 dicembre 2011 »;
B) « dare atto che l’istruttoria condotta in seno alla Conferenza di servizi decisoria non ha riguardato la parte di offerta della G S.p.A. inerente i disciplinari di gestione dei servizi oggetto di concessione, dei relativi progetti tecnici di esecuzione e del relativo modello organizzativo, nonché della completezza della bozza di convenzione, in quanto si è ritenuto superfluo condurre un supplemento di istruttoria sulle altre parti dell’offerta G, considerate le criticità insanabili proprie del progetto preliminare dei lavori »;
C) « escutere, per i motivi esposti in premessa, la cauzione provvisoria presentata da G S.p.A. ... ai fini della partecipazione alla gara in oggetto, di cui al par. 5 del Disciplinare di gara prot. n. 562823 di data 02 ottobre 2018 (così come aggiornato nella versione prot. n. 78036 di data 05 febbraio 2019), costituita nella forma di polizza assicurativa n.