Pubblicato il 30/04/2018

N. 02583/2018REG.PROV.COLL.

N. 09088/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9088 del 2017, proposto dalla Università degli studi di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato D D G, domiciliato elettivamente presso la Segreteria della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato - AGCM, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

del CINECA – Consorzio interuniversitario, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Catricalà, Damiano Lipani e Francesca S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;
delle società Be Smart S.r.l. e 3 D Informatica S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Arturo S, Gian Michele R e Anna R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S in Roma, Foro Traiano, n. 1/a;
della società Tempo S.r.l, non costituita in giudizio;

per la riforma,

previa sospensione

della sentenza del TAR Toscana, sezione I 7 dicembre 2017, n.1521, resa fra le parti, che ha pronunciato sul ricorso n° 740/2016 R.G., proposto per l’annullamento:

a) della deliberazione 5 febbraio 2016, punto 9 dell’ordine del giorno, con la quale il consiglio di amministrazione dell’Università degli studi di Firenze ha deliberato di autorizzare la sottoscrizione dell’atto di affidamento al Consorzio interuniversitario CINECA per l’utilizzo dei sistemi informatici U-GOV, IRIS e Titulus, dell’ hosting sistema ESSE3 e dei servizi di assistenza connessi, per gli anni dal 2015 al 2017;

b) della deliberazione 22 luglio 2016, punto 27 dell’ordine del giorno, con il quale il medesimo consiglio di amministrazione ha preso atto delle ragioni che giustificano la dismissione dell’applicativo informatico per la gestione delle segreterie studenti GISS vers.1 attualmente in uso e la conseguente migrazione verso la nuova release di SW di Segreteria Studenti - GISS versione 2 /E3, e con ciò ha disposto l’affidamento del relativo servizio al CINECA, fornitore dell’applicativo citato.

In particolare, la sentenza in dispositivo ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 bis della l. 10 ottobre 1990, n. 287, ha respinto le eccezioni di inammissibilità per difetto di interesse e di tardività proposte dalle resistenti, ha dichiarato inammissibile l’intervento proposto ad adiuvandum ; ha poi accolto il ricorso ed ha annullato le delibere indicate;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Autorità garante della concorrenza e del mercato, del CINECA e delle società Be Smart e 3D Informatica;

Visti gli appelli incidentali proposti rispettivamente dalle società Be Smart e 3D Informatica e dal CINECA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° marzo 2018 il Cons. F G S e uditi per le parti l’avvocato dello Stato De Nuntis e gli avvocati R, R, S e S, quest’ultimo per sé e in dichiarata delega dell’avvocato D G;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il CINECA è un consorzio interuniversitario senza fini di lucro, costituito negli anni ’60 del secolo scorso ed al quale è stata attribuita la personalità giuridica con il D.P.R. 13 ottobre 1969, n. 1106, il quale ha per soci settanta università italiane, otto enti di ricerca ed il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – MIUR.

Inizialmente, l’Ente è sorto con lo scopo di gestire i centri di calcolo elettronici delle Università aderenti ed ha nel corso degli anni ampliato la propria sfera di attività, che ora comprende, per quanto qui interessa, la fornitura di programmi informatici di gestione dell’attività delle Università stesse, e in particolare i programmi per la gestione informatica delle posizioni amministrative degli studenti.

In particolare, i programmi per i quali è causa, così come descritti dal CINECA, che ne è il produttore, sono: U – GOV, un sistema integrato per la governance di ateneo, ovvero per la gestione complessiva di tutte le aree dell’ente università; IRIS, acronimo di Institutional Research Information System, un sistema che consente l’inserimento, la gestione e la diffusione dei dati dell’attività di ricerca di un ateneo o di un ente di altro tipo che tale attività svolga; Titulus, un sistema di gestione dei documenti interconnesso con le altre applicazioni di gestione, e in primo luogo con U- GOV, in grado di creare un unico archivio di documenti a disposizione di tutti gli utilizzatori; GISS, ovvero un programma di gestione delle segreterie degli studenti, e quindi dei fascicoli di costoro.

Oltre che dei programmi appena descritti, si tratta infine del servizio denominato ESSE3, che è un servizio di hosting , ovvero di messa a disposizione, su un apposito server, dello spazio di memoria necessario per allocarvi le pagine web di un sito di proprio interesse, che si intende mettere in rete.

Con una prima delibera del proprio consiglio di amministrazione, di data 5 febbraio 2016, ove il punto è trattato al numero 9 dell’ordine del giorno, l’Università appellante ha allora testualmente deliberato di autorizzare la sottoscrizione di un atto di affidamento al suddetto CINECA, relativo all’utilizzo dei citati sistemi U-GOV, IRIS e Titulus, del servizio ESSE3 e dei servizi di assistenza connessi, per gli anni dal 2015 al 2017 (doc. 2 in I grado Autorità ricorrente appellata).

Con una seconda delibera dello stesso organo, quella del giorno 22 luglio 2016, ove il punto è trattato al numero 27 dell’ordine del giorno, l’Università ha poi “preso atto” delle ragioni che a suo avviso giustificavano la dismissione dell’applicativo informatico per la gestione delle segreterie studenti GISS vers.1 in quel momento in uso – ragioni costituite in sintesi dalla decisione del CINECA di non offrire più quel prodotto- e la conseguente “migrazione verso la nuova release di SW di Segreteria Studenti - GISS versione 2 /E3” (doc. 3 in I grado dell’Autorità appellata).

Con tale delibera, l’Università ha in sostanza affidato al CINECA il servizio di gestione delle segreterie studenti di cui si tratta, atteso che anche il prodotto sostitutivo è fornito dallo stesso CINECA.

Il successivo 2 marzo 2017, una delle intervenienti in primo grado (e attuale appellante incidentale) indirizzava allora all’AGCM una segnalazione, in cui:

- premetteva di essere un’impresa attiva nel settore del software di gestione, e in particolare dei prodotti dedicati alle Università e alle pubbliche Amministrazioni;

- deduceva che le delibere dell’Università avrebbero comportato un affidamento diretto al CINECA dei relativi servizi, disposto senza gara, affidamento da ritenere illegittimo per la mancanza, in capo al CINECA, dei requisiti necessari a qualificarlo in house secondo le norme europee e nazionali, e in particolare data la presenza di soggetti privati fra i soci di esso e la conseguente mancanza per l’Università affidante di esercitare il necessario controllo analogo sull’affidatario;

- sollecitava quindi una iniziativa dell’AGCM stessa.

Avvalendosi dei poteri conferitile dall’art. 21 bis della l. 10 ottobre 1990 n.287, l’AGCM nell’adunanza 22 marzo 2017 esprimeva un parere motivato, ritenendo fondati i rilievi dell’autrice della segnalazione, e con nota 29 marzo 2017, rif. S2795, lo trasmetteva all’Università, invitandola ai sensi della disposizione citata a comunicare, entro sessanta giorni dalla ricezione del parere stesso, “le iniziative adottate per rimuovere le violazioni della concorrenza”, avvertendo della possibilità di presentare ricorso giurisdizionale.

L’Università dava risposta con la nota 3 maggio 2017, n. 65591, sostenendo la legittimità dell’affidamento diretto da essa disposto, in base alle modifiche apportate allo statuto del CINECA ai sensi dell’art. 9, commi 11 bis , ter e quater del d.l. 19 giugno 2105, n. 78, convertito nella l. 6 agosto 2015, n. 125, modifiche peraltro approvate solo con il D.M. MIUR 13 aprile 2017, n. 227, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del giorno 13 maggio 2017, e quindi in data successiva alle delibere in contestazione.

L’AGCM, ritenendo la risposta non soddisfacente, ha deliberato il giorno 17 maggio 2017 di impugnare le delibere in questione, con nota 18 maggio 2017 ne ha dato notizia all’Università e il giorno 29 maggio 2017 ha notificato il ricorso di primo grado, contenente un unico motivo di violazione del principio di concorrenza e delle norme europee sulla libera circolazione delle merci e dei servizi, sostenendo nella specie appunto la mancanza dei presupposti che consentono l’affidamento diretto, ovvero in house .

Con la sentenza indicata in