Pubblicato il 22/11/2021

N. 07764/2021REG.PROV.COLL.

N. 09732/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9732 del 2014, proposto da
Comune di Bolzano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G A, A M, B M G, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

A C, E W C, L M, M C, rappresentati e difesi dagli avvocati M O e A C, con domicilio eletto presso lo studio M O in Roma, via Belsiana 71;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – Sezione Autonoma di Bolzano, n. 116/2014, resa tra le parti e concernente: ordinanza di rimozione di opere abusive e di rimessa in pristino;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A C, E W C, L M e di Mauel C;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 novembre 2021 il Cons. Thomas Mathà e uditi per le parti l’avvocato M O.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza appellata indicata in epigrafe, il T.R.G.A. Sezione Autonoma di Bolzano ha accolto il ricorso presentato da A C, Elena Weger, C, Loredana Mazzai ved. C e M C per l’annullamento dell’ordinanza di rimozione e rimessa in pristino del Comune di Bolzano n. 18/2012 del 26.11.2012 prot. 91588 riguardante opere ritenute abusive presso la Pizzeria “C” in via Palù dell’Angelo a Bolzano (p.ed. 2809, p.m. 1, in C.C. Dodiciville). Con tale provvedimento l’amministrazione comunale contestava ai proprietari che sul retro di un locale, precedentemente adibito ad uso bar e, in seguito, come pizzeria, vi erano opere abusive che non risultavano essere mai stato concessionate, ingiungendo la rimessa in pristino. Successivamente, con verbale del 4.1.2013, l’amministrazione comunale accertava invece la forometria dei locali regolarmente concessionati (sala da pranzo e wc) con licenza edilizia n. 35 del 28 aprile 1967 e con ordinanza del 30.1.2013 disponeva, in via di autotutela, l’annullamento parziale della precedente ordinanza n. 18/2012, limitatamente alle parti di essa che facevano riferimento alla presunta irregolare forometria contestata, lasciando salve ed invariate tutte le altre parti dell’ordinanza medesima.

I ricorrenti in primo grado deducevano: violazione e/o errata applicazione degli artt. 80 e 81 della legge provinciale n. 13/1997, difetto di motivazione, eccesso di potere per difetto di motivazione e per difetto di interesse pubblico.

L’amministrazione comunale si era costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.

2. Il T.R.G.A., accogliendo parzialmente il ricorso, ha annullato il provvedimento demolitorio, limitatamente alle opere riguardanti la cucina, per difetto di motivazione;
ha dichiarato il gravame improcedibile in riferimento alle altre opere abusive contestate nell’ordinanza de qua , per sopravvenuta carenza di interesse.

3. L’appello del Comune di Bolzano contesta la pronuncia di primo grado e deduce in due motivi di gravame l’erroneità in cui il TRGA ha ritenuto il provvedimento demolitorio carente di motivazione in ordine all’interesse pubblico alla demolizione, in presenza di affidamento dei ricorrenti, riconducibile al fatto che le opere abusive sarebbero state realizzate in un periodo abbastanza risalente nel tempo e delle quali il Comune sarebbe stata a conoscenza fin dal 1995.

4. Si sono costituiti A C, E W C, L M vedova C e M C chiedendo il rigetto dell’appello.

4.1 In seguito alla morte di A C, la Sezione con ordinanza n. 8266/2020 ha dichiarato l’interruzione del processo.

4.2 Il Comune di Bolzano con istanza depositata il 11.2.2021 ha chiesto la riassunzione. A prosieguo si sono costituiti B M, Roberto C e Giovanni C, in qualità di eredi di A C.

5. Nell’udienza del 18 novembre 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. L’appellante amministrazione pone a base delle doglianze l’erroneità della pronuncia del TRGA a ritenere il provvedimento carente di motivazione, in quanto non sarebbe stato valutato correttamente l’interesse pubblico alla demolizione, in presenza di affidamento dei ricorrenti in primo grado e riconducibile al fatto che le opere abusive sarebbero state realizzate in un periodo abbastanza risalente nel tempo.

6.1 Il Comune di Bolzano censura la sentenza perché il TRGA avrebbe seguito acriticamente l’orientamento giurisprudenziale minoritario sulla necessaria motivazione dell’interesse pubblico degli atti demolitori e l’illecito permanente, ma non avrebbe evidenziato alcuna ragione idonea a confutare la coerenza, logicità e fondatezza dell’opposto orientamento giurisprudenziale prevalente. Più in particolare il Comune deduce l’erroneità della pronuncia sotto due profili:

1) il potere amministrativo repressivo dovrebbe essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di una motivazione in ordine al ritardo nell’esercizio del potere, poiché la realizzazione di opere senza la prescritta autorizzazione costituisce un illecito permanente;

2) non si potrebbe ammettere l’esistenza di un affidamento da tutelare in presenza di una situazione di fatto abusiva, che non giustificherebbe alcuna aspettativa del contravventore a vedere conservata una situazione di fatto che il semplice trascorrere del tempo non può legittimare. La lunga durata nel tempo dell’opera priva del necessario titolo edilizio ne rafforzerebbe il carattere abusivo.

6.2 Inoltre l’ente appellante eccepisce che il TRGA avrebbe errato a ritenere che l’abuso di cui si tratta sarebbe stato realizzato in un periodo “abbastanza risalente” (circa 15 anni prima) e non in un periodo di tempo “molto risalente” come invece richiederebbe l’orientamento citato. Il concetto di “risalenza nel tempo dell’abuso” sarebbe in ogni caso un concetto del tutto indeterminato (che lascia spazio ad ampi margini di discrezionalità), ma nel caso di specie non sarebbe stata necessaria una congrua e più articolata motivazione non essendo stato l’abuso realizzato in un periodo di tempo molto risalente.

7. Gli appellati invece sostengono l’infondatezza dell’appello. Il Giudice di primo grado non si sarebbe limitato solamente a richiamare l’orientamento giurisprudenziale minoritario, ma avrebbe preso in esame la fattispecie nella sua peculiarità, arrivando alla giusta conclusione che l’abuso risalente comportava la necessità di una motivazione più articolata al pubblico interesse della demolizione (o della conservazione delle opere). Negli odierni appellati si sarebbe quindi creato un ragionevole affidamento che il Comune avrebbe dovuto superare con una motivazione più congrua e completa.

8. L’appello è fondato sull’assorbente motivo della mancante necessità di motivazione dell’interesse pubblico negli atti edilizi repressivi, alla luce della consolidata giurisprudenza amministrativa su questo argomento.

9. Contrariamente alla necessaria comparazione tra contrapposti interessi in sede di esercizio del potere in via di autotutela amministrativa, questa non si ravvede obbligatoria per l’ontologicamente diversa potestà sanzionatoria, in relazione alla quale peraltro alcun affidamento meritevole di tutela è da constatare in capo al privato autore dell’abuso, tanto per il carattere illecito della condotta, quanto per l’insussistenza di alcun comportamento positivo dell’amministrazione che possa avere ingenerato un ragionevole convincimento in ordine alla liceità dell’opera (Cons. Stato, sez. V, n. 6197/2013).

9.1 L’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha definitivamente risolto il pregresso contrasto giurisprudenziale e ha chiarito con la sentenza n. 9/2017 che “ nel caso di tardiva adozione del provvedimento di demolizione, la mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere/dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l’edificazione sine titulo) è sin dall’origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata. In definitiva, non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria. ”

Il Supremo Consesso ha inoltre evidenziato che “ il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino ” (Cons. Stato, Ad. Pl, n. 9/2017, 17.10.2017). È stato quindi confermato l’orientamento prevalente che non aveva ritenuto necessaria la motivazione in ordine al pubblico interesse alla rimozione dell’abuso nell’ambito dei provvedimenti di demolizione.

9.2 Una volta accertata l’abusività dell’immobile, nel caso di specie l’ordine di demolizione non poteva essere evitato dal Comune di Bolzano (in questo senso ex multis , Cons. Stato, sez. VI, n. 7697/2021; id ., n. 7647/2021). Non è comprensibile in tale contesto l’affermazione del TRGA sul modesto impatto della cucina sul resto dell’ambiente, formando invece il vano cubatura e comportando ulteriore carico urbanistico. La mancanza di uno specifico titolo edilizio e la contrarietà agli strumenti urbanistici vigenti non tollerano una valutazione quantitativa dell’abuso edilizio nel caso di specie, utile ad evitare una relativa demolizione.

9.3 Sulla base delle considerazioni esposte l’appello deve essere accolto. Sussistono giustificati motivi per poter compensare le spese di lite.