N. 03458/2015REG.PROV.COLL.

N. 06725/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6725 del 2014, proposto dalla Regione Campania, in persona del presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M L, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli, n. 29;

contro

La s.p.a. C.L.P. Sviluppo Industriale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati L L e L T, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

nei confronti di

La Provincia di Napoli, in persona del presidente pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Di Falco e Alfredo Perillo, domiciliato, ex art. 25 c.p.a., presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato, in Roma piazza Capo di Ferro, n. 13;
il Ministero dell'interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania – Napoli - Sezione I, n. 2937 del 28 maggio 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. C.L.P. Sviluppo Industriale, della Provincia di Napoli e del Ministero dell'interno;

Viste le memorie difensive depositate dal Ministero dell’interno (in data 6 giugno 2015) e dalla s.p.a. C.L.P. Sviluppo Industriale (in data 22 agosto 2014);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2015 il consigliere V P e uditi per le parti gli avvocati Lacatena e Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La s.p.a. C.L.P. Sviluppo Industriale (in prosieguo ditta CLP), gestisce servizi di trasporto publico locale (t.p.l.) nell’ambito della Regione Campania e, in particolare, nella provincia di Caserta.

1.1. In data 30 luglio 2013, la ditta CLP è stata attinta da una informativa antimafia emanata dall’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli (U.T.G. prot. n. 1/247/2013).

1.2. Nel quadro di una vasta manovra di razionalizzazione dei servizi di t.p.l. in attuazione della l.r. n. 5 del 2013, la Regione Campania, in attesa di concludere le procedure per la gestione a regime sull’intero territorio dei relativi servizi, ha deliberato di prorogare fino al 31 dicembre 2014 gli affidamenti in atto gestiti dagli attuali operatori (cfr. in particolare le delibere giuntali n. 462 del 24 ottobre 2013 e n. 682 del 30 dicembre 2013).

1.3. La Regione, inoltre, facendo applicazione dell’art. 94, co. 3, d.lgs. n. 159 del 2011 - secondo cui le amministrazioni «non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi» - dopo aver ponderato i diversi interessi coinvolti e valutato la provvisorietà del rapporto intrattenuto con la ditta CLP in quanto già in corso la procedura di affidamento a regime dei servizi di t.p.l. per l’intero territorio, ha stabilito di non recedere dai contratti in essere con quest’ultima (cfr. nota prot. n. 568354 del 5 agosto 2013).

1.4. Con decreto dirigenziale n. 28 del 4 febbraio 2014, la Regione, per quanto di interesse ai fini della presente causa:

a) ha approvato un avviso pubblico per sollecitare gli operatori di settore a partecipare ad una procedura ristretta urgente concernente l’affidamento provvisorio delle tratte gestite dalla ditta CLP, fino al raggiungimento degli assetti a regime del servizio regionale di t.p.l.;

b) ha incaricato il responsabile del procedimento di comunicare alla ditta CLP l’avviso di inizio del procedimento di recesso;

c) ha evidenziato, nel corpo del provvedimento, che «appare opportuno e necessario riponderare gli interessi pubblici sottesi all’esercizio dell’attività amministrativa…non è confacente per l’Amministrazione prorogare ulteriormente il rapporto con la Società in argomento, pur permanendo l’esigenza di dover garantire la continuità e regolarità dei servizi TPL già esercitati dalla Società di cui trattasi…..ravvisata per tutto quanto sopra evidenziato, la assoluta ed oggettiva urgenza di dover procedere all’affidamento in via provvisoria, nelle more del subentro del gestore a seguito delle procedure di evidenza pubblica di cui alla L.R. n. 5 del 2013, dei servizi minimi TPL su gomma esercitati in regime di prosecuzione temporanea ex art. 94 comma 3, del D.lgs. n. 159/2011 dalla Società CLP».

1.5. Con nota 6 febbraio 2014, il dirigente responsabile:

a) ha comunicato alla ditta CLP l’avviso di inizio del procedimento di recesso dai rapporti contrattuali in corso;

b) ha comunicato il decreto n. 28 del 2014;

c) ha intimato alla ditta CLP, ai sensi degli artt. 94, d.lgs. n. 159 del 2011 e 21 -sexies, l. n. 241 del 1990, di proseguire nella gestione del servizio fino al subentro del nuovo titolare della tratta, facendo salva la corresponsione dei corrispettivi spettanti per le prestazioni eseguite.

2. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Campania, la ditta CLP ha impugnato il decreto n. 28 del 2014 e il pedissequo avviso pubblico, sviluppando tre autonomi complessi motivi:

a) con il primo motivo (pagine 8 – 16), ha dedotto la contraddittorietà e l’illogicità della scelta dell’amministrazione di interrompere, repentinamente e a distanza di un breve lasso di tempo, il rapporto di servizio dalla medesima prorogato sia in base alla speciale disciplina sancita dall’art. 94, co. 3, d.lgs. n. 159 del 2011, sia in base alla generale esigenza (comune per altro a tutte le proroghe disposte in favore degli attuali operatori di settore), di attendere i risultati della procedura definitiva di affidamento dei servizi pubblici di t.p.l. da concludersi entro il 31 dicembre 2014;
il difetto assoluto di motivazione e l’incompetenza dell’organo dirigenziale a incidere su assetti di interesse definiti dalla giunta regionale (delibere nn. 462 e 682 del 2013);
l’elusione del principio del contrarius actus e l’inversione dell’ordine logico che deve ispirare i procedimenti di secondo grado, l’omessa preventiva comunicazione dell’avviso di procedimento;

b) con il secondo motivo (pagine 16 – 18), ha lamentato eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà e difetto del presupposto nonché violazione del giusto procedimento, sotto il profilo che non è mai stato emanato un provvedimento formale di recesso dai rapporti contrattuali in atto;

c) con il terzo motivo, infine (pagine 18 – 19), ha criticato l’ingiustizia delle conseguenze derivanti dall’inerzia serbata dall’U.T.G. in ordine all’istanza di revisione e di aggiornamento della situazione antimafia, presentata fin dal 29 settembre 2013 e non esitata nel termine di 45 giorni stabilito dall’art. 91, co. 5, d.lgs. n. 159 del 2011.

3. L’impugnata sentenza - T.a.r. per la Campania – Napoli - Sezione I, n. 2937 del 28 maggio 2014:

a) ha estromesso dal giudizio la Provincia di Napoli (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);

b) ha ritenuto fondato e assorbente il motivo incentrato sulla contraddittorietà dell’attività della Regione, sulla necessità della previa adozione di un provvedimento espresso e motivato di recesso dal rapporto in essere in quanto prorogato per volontà della stessa amministrazione, sulla impossibilità di indire una procedura ristretta senza prima aver caducato il precedente provvedimento che escludeva il recesso per l’interdittiva antimafia ex art. 94 co. 3, cit.;

c) ha compensato fra le parti le spese di lite, ponendo a carico della Regione il rimborso del contributo unificato.

4. Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 28 luglio e 4 agosto 2014), la Regione Campania ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando, con unico complesso motivo (pagine 5 – 9 del gravame), le seguenti censure:

a) il provvedimento impugnato contiene una esplicita riponderazione degli interessi pubblici alla luce della urgenza di sollevare la ditta CLP dalla gestione del servizio;

b) la scelta definitiva dei nuovi gestori del t.p.l., richiedendo un tempo eccessivamente lungo, ha reso ineludibile la necessità di assicurare il requisito attuale della moralità del gestore delle linee già concesse alla CLP;

c) la revoca del precedente provvedimento di continuazione del servizio, ex art. 94, co. 3, t.u. n. 159 del 2011, poteva avvenire anche implicitamente per la successiva emanazione di un atto con esso incompatibile;

d) la proroga di un precedente rapporto contrattuale pubblico è da considerarsi eccezionale e quella sancita dall’art. 94, co. 3, cit. è ancor più eccezionale, perché disposta nell’interesse esclusivo dell’amministrazione ed in via del tutto residuale;

e) in ogni caso è stato comunicato l’avviso di inizio del procedimento di recesso dai rapporti in essere.

5. Si è costituita la ditta CLP, deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

6. Si è costituita la Provincia di Napoli, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva.

7. Si è costituito il Ministero dell’interno, illustrando gli argomenti a sostegno della legittimità delle intervenute informative antimafia (invero estranee all’oggetto del presente giudizio).

8. La causa è stata oggetto di ripetuti rinvii – alle camere di consiglio del 26 agosto e 28 ottobre 2014 ed all’udienza pubblica del 27 gennaio 2015 - volta a volta richiesti dall’amministrazione regionale o dalla ditta CLP (sempre senza opposizione della rispettiva controparte), per abbinare alla definizione del merito l’esame dell’incidente cautelare, per integrare il contraddittorio, per assodare la permanenza dell’interesse alla coltivazione del gravame, per attendere l’esito del giudizio pendente innanzi al T.a.r. per la Campania avente ad oggetto le informative antimafia che hanno colpito la ditta appellata.

9. All’udienza pubblica del 18 giugno 2015, la causa è stata infine trattenuta in decisione, senza che la Regione Campania abbia insistito per la concessione della misura cautelare.

10. L’appello è infondato e deve essere respinto.

10.1. Preliminarmente il Collegio osserva che:

a) deve darsi atto che l’amministrazione provinciale è priva di legittimazione passiva all’appello, essendo stata estromessa dal giudizio con una statuizione non impugnata della sentenza oggetto del presente gravame;

b) non può trovare ingresso l’ulteriore richiesta di rinvio, formulata da ultimo dalla difesa della ditta CLP (cfr. istanza depositata in data 11 maggio 2015), in considerazione sia della particolare natura del rito applicabile, sia dell’oggetto del giudizio, sia della necessità di definire tempestivamente il complesso contesto procedimentale a salvaguardia dei superiori interessi pubblici alla legalità ed alla corretta e regolare gestione del servizio di t.p.l., sia, infine, della volontà manifestata dall’amministrazione regionale nella nota depositata in data 6 maggio 2015.

10.2. Tutte le argomentazioni poste a sostegno del gravame in trattazione non sono suscettibili di favorevole esame, per le seguenti considerazioni in fatto e diritto:

a) in linea generale, la revoca di un provvedimento amministrativo costituisce esercizio del potere di autotutela della p.a., che, in ossequio ai principi di legalità, efficacia, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, deve essere assistito dalle garanzie partecipative (salvo i motivati casi d’urgenza), da quelle formali e procedurali scaturenti dal canone del contrarius actus , e dalla necessità di esplicitare le ragioni giustificanti la nuova determinazione, con la conseguenza che essa, da un lato, non può assumere la forma implicita (pena la violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990, che ha sancito l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, a meno che le ragioni della stessa non siano chiaramente intuibili sulla base del contenuto del provvedimento impugnato);
dall’altro, deve estrinsecarsi in un procedimento corrispondente a quello a suo tempo seguito per l'adozione dell'atto revocando (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3963;
Sez. V, 28 giugno 2011, n. 3875;
Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 830;
Sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5398);

b) dal compendio delle norme enucleabili dal più volte menzionato art. 94 d.lgs. n. 159 – che ha in larga parte recepito le analoghe disposizioni sancite dal d.P.R. n. 252 del 1998 – e dai principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 9 settembre 2013, n. 4467;
Cass. civ., sez. un., 11 giugno 2011, n. 391), si evince che:

I) quando l’Amministrazione riceve notizia dell’emissione di una informativa antimafia, di norma, deve procedere alla revoca delle concessioni, erogazioni ed autorizzazioni che risultino efficaci, nonché recedere dai rapporti contrattuali in atto;

II) esclusivamente allo scopo di tutelare - in presenza di eccezionali e tipizzate circostanze di fatto - l’interesse pubblico alla continuità (dei rapporti lato sensu concessori o contrattuali), l’Amministrazione interessata valuta la convenienza a non interrompere tali rapporti;

III) il recesso (ovvero il suo non esercizio), è espressione di un potere autoritativo di valutazione ampiamente discrezionale, estraneo alla sfera del diritto privato, perché non è giustificato da ragioni inerenti la prestazione contrattuale, essendo viceversa destinato ad evitare che i soggetti pubblici abbiano rapporti contrattuali con imprese sospette di collegamenti con la criminalità organizzata;

IV) essendo la cessazione dei rapporti giuridici la regola, in presenza di una informativa antimafia, e potendosi disporre la loro prosecuzione esclusivamente in circostanze eccezionali, le garanzie procedimentali e partecipative dell’impresa si assottigliano grandemente e si declinano diversamente a seconda che l’Amministrazione operi in prima battuta per il recesso, ovvero, come nel caso di specie, si determini prima per il mantenimento del rapporto contrattuale e solo successivamente, re melius perpensa, per la sua estinzione;

V) nel primo caso, venendo in rilievo un atto sostanzialmente vincolato, di regola non saranno esigibili le ordinarie garanzie partecipative e motivazionali (essendo sufficiente la semplice giustificazione del provvedimento);

VI) nel secondo caso, invece, pur venendo in rilievo una scelta caratterizzata da una amplissima discrezionalità esercitabile in via immediata e diretta per la cura di interessi solo pubblici, le garanzie partecipative (ove non si configuri una effettiva ragione di urgenza) e quelle formali procedimentali devono essere assicurate all’impresa che ha riposto un pur minimo affidamento nella prosecuzione del rapporto contrattuale;

c) è evidente che, nel particolare caso di specie, è stato alterato il normale (logico e legale) ordo procedendi perché, senza che sussistessero ragioni qualificate di urgenza (posto che il servizio è stato sempre lasciato nella gestione della ditta CLP), l’avviso pubblico per la procedura ristretta – atto conclusivo della complessa vicenda procedimentale innanzi sintetizzata – è stato emanato prima dell’approvazione, da parte dell’amministrazione, di un formale provvedimento di revoca della originaria decisione di avvalersi della facoltà di mantenere in vita i rapporti commerciali con la ditta CLP ex art. 94, co. 3, d.lgs. n. 159 cit.;
prima dell’inoltro dell’avviso di inizio del procedimento di recesso ex art. 94, co. 2, d.lgs. n. 159 cit.;
prima della conclusione del relativo procedimento (che a quanto consta risulta ancora pendente, non essendo stato allegato un formale provvedimento di recesso successivamente alla comunicazione in data 6 febbraio 2014).

11. In conclusione l’appello della Regione Campania deve essere respinto, fermo restando l’obbligo di procedere nel più breve tempo possibile alla stabile e regolare definizione del contesto procedimentale.

12. La novità della questione di fatto sottesa al gravame in trattazione integra una circostanza eccezionale che induce la Sezione, ex artt. 92, co. 2, c.p.c. e 26, co. 1, c.p.a. a compensare fra tutte le parti costituite le spese e gli onorari di giudizio.